出让合同的订立和成立

第三节　出让合同的订立和成立

主题案例

浙江恒兴房地产有限公司与衢州市国土资源局拍卖出让国有土地使用权纠纷上诉案^[41]

案情回顾

2002年11月20日，本案当事人恒兴公司在拍卖会上竞价拍得本案当事人衢州国土局(下称国土局)出让的某地块。恒兴公司在《拍卖会成交记录表》上签字并与拍卖公司签订《确认合同》。之后恒兴公司未与国土局签订《出让合同》。12月24日，国土局向恒兴公司发出《违约通知书》，要求恒兴公司与其签订《出让合同》并缴纳出让金。

2003年1月28日，衢州规划局(下称规划局)收到恒兴公司报送的规划建筑设计初步方案后认为两个方案不符合规划要求，应予补充。2月25日，国土局再次向恒兴公司发出《违约通知书》称:恒兴公司的行为视作违约，交纳的保证金1 000万元予以没收;恒兴公司须于2003年3月6日前交清出让金，否则依法将该地块重新公告拍卖。3月5日，恒兴公司回复国土局:《拍卖公告》与《规划管理要求》相矛盾，不解决无法开发。

3月31日，4月1日，规划局及其召集的专家审查会都认为恒兴公司再次报送的规划建筑设计方案仍不符合规划要求。

6月9日，国土局就涉案地块国有土地使用权再次发出拍卖公告，并于6月27日拍卖成交，和其他公司签订了《拍卖成交确认书》和《出让合同》。6月26日，恒兴公司致函国土局称:双方土地使用权关系已成立，因《拍卖文件》与规划文件对用地性质规定不一，致使《出让合同》不能签订;国土局将1 000万元保证金转为出让金予以没收没有依据，未征得其同意将其竞得地块拍卖应承担违约和赔偿责任。

争议焦点

拍卖方式下出让国有建设用地使用权签订出让合同的成立要件;拍卖确认合同的法律性质。

裁判意见

一审法院认为:(1)恒兴公司在以最高应价竞得该地块并与拍卖人签订《确认合同》后，应认为与国土局间国有土地使用权出让法律关系已成立，其应按《拍卖文件》及《确认合同》规定，履行签订《出让合同》及缴纳出让金的义务。(2)拍卖成交后，买受人应当场与国土局签订《出让合同》。因此不存在拍卖成交后根据规划局对规划设计方案审核意见再决定是否签订《出让合同》的事由。恒兴公司送审的设计方案未通过，主要在于其设计方案违反了该地块控制性规划要求，不涉及土地性质和用途。(3)恒兴公司交纳的1 000万元是竞买保证金性质。根据《拍卖公告》、《拍卖须知》和《确认合同》的规定，拍卖成交后，买受人在2003年3月6日仍未交清全部价款的，出让人可单方面解除合同，竞买保证金不予退还，并追究买受人的法律责任，因此在恒兴公司不签订《出让合同》、不缴纳土地出让金的情况下，国土局有权对恒兴公司交纳的1 000万元不予退还。

二审法院认为:

(1)恒兴公司与国土局之间《出让合同》是否成立是确认双方的争议为何种法律关系性质的前提和基础。虽然涉案地块拍卖程序已完结，恒兴公司接受了《确认合同》的各项约定。但恒兴公司未依《拍卖规定》当场与国土局签订《出让合同》。此后，尽管国土局向恒兴公司发出《违约通知书》，要求恒兴公司缴纳出让金并签订《出让合同》，恒兴公司仍未承诺，从而使双方正在进行的《出让合同》缔约行为因恒兴公司不予签订的事实原因而中断。双方没有依上述法律规定签订《出让合同》，其行为仍停留于缔结《出让合同》的要约阶段，《出让合同》未成立，双方的争议实质为国有土地使用权出让的法律关系。

(2)土地管理部门负有客观、准确履行告知受让者土地现状、土地性质的法定义务，以保障出让地块的交易安全。国土局发布的《拍卖公告》及刊登在报纸上的《土地使用权公告》“商业、住宅用地”与《规划管理要求》“商业用地”及规划局文件“商住用地”对涉案土地用途的表述存在差异。国土局未尽足够的审查注意及告知义务，在与恒兴公司订立《出让合同》的过程中，存在缔约过失，而恒兴公司得知用地性质后仍参与竞买，报送的规划建筑设计方案又不能满足规划要求，也存在缔约过失应予认定。

(3)双方在订立《出让合同》过程中存在缔约过失，是导致《出让合同》不能签订的根本原因。故恒兴公司1 000万元保证金的损失，应由双方各半分担。

评析探讨

从合同法原理来看，拍卖属于竞争缔约，即在合同的订立过程中引入竞争机制，以便使得合同订得更加公平，更有效率。^[42]当事人在拍卖之后签订《确认合同书》，其中重要的一点就是确定拍卖公告中缺少的“价格内容”，从而就出让合同中的主要条款达成一致。但此时出让合同并没有成立，因为《确认合同书》的内容并不能涵盖出让合同中的所有内容。且根据《合同法》第32条和《物权法》第138条的规定，要等到双方在书面出让合同上签字或盖章后才成立。由于该阶段仍处在缔约阶段，因此如果当事人不履行该项义务，则其应当承担缔约责任。

缔约责任是指在合同订立过程中，一方当事人因其缔约行为或者缔约行为有关的行为损害对方当事人利益，并给对方造成损失时，向对方当事人承担的赔偿责任。缔约责任制度是《合同法》上独立的责任制度，可以规范民事主体的缔约行为，促进诚实信用原则的贯彻。缔约责任具有契约前责任、法定责任、信赖利益损失赔偿责任等特点，其成立的要件有三:(1)受害人须在合同前参与了合同的准备或磋商行为;(2)受害人须受有损害;(3)加害人须有过失。^[43]关于当事人在国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让中缔约过失责任的期间，有人认为2003年七部委30号令第15条、第72条规定招标人在发布招标公告、发出招标邀请书后或者销售招标文件或资格预审文件后，不得擅自终止招标，若擅自终止给潜在投标人造成损失的，应当赔偿损失。所以缔约过失责任的先合同义务起始时间应是招标拍卖挂牌公告发布之日，而终止时间应是出让人和受让人签订出让合同时。^[44]

本案中国土局存在一处缔约过失，即在拍卖公告中对用地性质的表述与规划要求不符，属于《合同法》第42条规定的订立合同过程中提供虚假情况的情形，并对此存在审查的过失，客观上确实会对恒兴公司参与拍卖活动和之后的规划设计产生一定的误导，进而从一定程度上导致恒兴公司的规划设计未能按时通过审核，对其利益产生一定的损害;而恒兴过失存在两处缔约过失，一是在《拍卖公告》和《规划管理要求》上所载土地用途存在矛盾的情况下，未尽到查明和询问义务，二是根据《拍卖规定》，恒兴公司应于签订《确认合同书》之后与国土局签订出让合同，其规划设计不能通过审查并不是其不签订出让合同的理由，其不签订出让合同同样存在缔约过失。在双方都存在缔约过失的情况下，应根据其给对方造成的损害确定赔偿责任。

主题案例

时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案^[45]

案情回顾

2002年11月7日，本案当事人玉环县国土资源局(下称国土局)发布《玉环县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》(以下称《挂牌出让公告》)。11月20日，国土局收到本案当事人时间公司的“挂牌出让竞买申请书”，同日，时间公司依约汇入玉环县土地储备中心2 000万元，国土局出具了收据。同日，浙江省国土资源厅接到举报称国土局在与涉案地块同属一个规划区的其他地块挂牌出让中有不规范、暗箱操作行为后，查明包括涉案地块在内的土地正在上报审批而未获批准，要求国土局在未经依法批准前停止挂牌。11月21日，时间公司向国土局提供了“挂牌出让竞买报价单”，报价为5 000万元。11月22日，国土局向时间公司发出了《停止挂牌出让的通知》，说明根据浙江省国土资源厅意见，挂牌出让的开发宗地未经省厅批准前不得进行挂牌出让，故停止对该开发宗地的挂牌出让。同日，国土局将2 000万元退还给时间公司。12月6日，时间公司复函认为国土局发布公告及接受挂牌押金和我公司挂牌报价的行为是民事法律行为，国土局擅自停止挂牌的行为违反了有关法律规定，应属无效行为。要求国土局恢复挂牌，将该幅土地依法出让。

争议焦点

挂牌出让国有建设用地使用权时竞买人和出让人的法律关系，所交保证金的法律性质。

裁判意见

一审法院认为:(1)挂牌公告系要约邀请，而非要约。本案中既没有确定时间公司为中标人，也没有与其签订确认书，国土局尚未作出承诺，据此，双方之间的合同关系尚未成立。(2)依据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》，国土局在挂牌出让公告以前，未报经省政府批准，挂牌行为无效。

二审法院查明，至二审庭审结束时止，涉案地块的国有土地使用权出让仍未获浙江省人民政府批准。二审法院法院认为，时间公司与国土局之间国有土地使用权出让合同关系是否已成立的问题，是时间公司请求继续履行合同的前提，也是国土局承担合同责任的基础。对这一问题的判定应综合挂牌出让公告的法律性质、本案是否存在承诺、国土局承担责任的法律根据等三方面内容进行确定。(1)《合同法》规定拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请，本案刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请。时间公司于2002年11月21日所做的报价应为本案要约。《合同法》对要约邀请的撤回未做条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。(2)2002年11月22日，即时间公司已报价但未开始竞价的次日，浙江省国土资源厅责令国土局停止挂牌，从而使正在进行中的缔约行为因事实原因的出现而发生中断，此时，挂牌出让程序中的竞价期限尚未届满，国有土地使用权出让合同的主要条款即讼争宗地使用权的价格未能确定，国土局尚未对时间公司的报价作出承诺，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段，因此，本案合同因尚未承诺而没有成立，双方当事人之间没有形成合同关系。(3)本案正在进行中的国有土地使用权挂牌交易，不仅于挂牌之时未获审批且至本院二审庭审结束时止该宗国有土地使用权出让仍未获浙江省人民政府批准，从而造成时间公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现，国土局对此存在过错，应承担相应的缔约过失责任。

评析探讨

按照《合同法》的规定及合同法一般原理，合同的订立与合同的成立是两个不同的概念，前者包括了缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一体。而合同的成立则标志着合同的产生和存在，属于静态协议。^[46]《合同法》将合同的订立抽象为通过要约邀请、要约和承诺的方式进行，所以如何按照大陆法系的方式将当事人的具体行为认定为抽象的法律概念并以此确定当事人的权利、义务和责任就成为了关键。而本案的焦点问题是对玉环县国土局在发出国有土地使用权挂牌出让公告后有停止挂牌这一行为的认定以及由此形成的与已经报价并缴纳押金的时间公司之间形成的法律关系。

挂牌是《招拍挂规定》引入的概念，相对于协议出让的一对一出价方式，其更具有市场化特点;相对于招标的一次出价，其允许竞价人在指定时间内多次出价;相对于拍卖必须在极短时间内现场出价，其允许经过一定的时间考虑，慎重地针对出价，不至于产生竞得后不得不放弃的遗憾。^[47]然而在全国人大及其常委会制定的法律中并没有明确其概念及当事人在挂牌过程中的行为界定。引发本案争议的法律事实在于玉环县国土局发出挂牌公告后又停止挂牌，故而在法律上界定挂牌公告这一行为，即究竟其是要约邀请还是要约，是处理本案的基础，因为要约邀请是行为人订立合同的预备行为，性质上属于事实行为，不具有法律意义，行为人在法律上无须承担责任;而要约是一种意思表示，发出后即会产生一定的法律拘束力。^[48]

由于挂牌与招标、拍卖并列为国有土地使用权的出让方式，因此一般认为挂牌公告与招标公告、拍卖公告一样属于“要约邀请”。但这样的类比方式并不科学，还是应从要约和要约邀请的要件出发进行分析。其实要约邀请和要约的划分很难提出一般的原则，只能由法官们认为就当事人的意思表示成立的合同是否合理来判定。^[49]一般的判定需根据法律的规定，交易习惯和当事人的提议内容。由于本案中的挂牌公告没有法律规定，当事人也无交易习惯，因此只能根据当事人的提议是否符合要约或要约要求的要件。

按照大陆法系的合同法理论对要约的解释，要约的成立要件有四:(1)要约必须是特定人所为的意思表示;(2)要约必须向相对人发出，但在特殊情况下对不特定的人作出又无碍要约所达到目的时，相对人亦可为不特定人;(3)要约必须具有缔结合同的目的;(4)要约的内容必须具体确定;(5)要约应表明经受约人承诺，要约人即受该意思的表示约束。^[50]而要约邀请与要约的最根本区别就在于其不必也不应具备满足合同成立的内容，否则其就成为要约而非要约邀请。

就本案而言，首先挂牌公告并非向特定相对人发出，其次，也是最重要的就是挂牌公告中对出让合同的最重要内容——“价格”条款不会进行规定，故而挂牌公告应被界定为“要约邀请”，而非“要约”。由此可以认为，本案中无论是本合同还是预合同都未成立，当事人仍处于缔约阶段。

在解决了这一问题之后，就须对本案当事人在缔约中的责任进行判断。根据主题案例1中的分析，就本案来看，时间公司缴纳了押金，进行了报价，发出了要约，而国土局挂牌时应当知道所涉国有土地使用权出让未获浙江省人民政府批准，最后导致停牌，造成时间公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现。故而本案中国土局符合承担缔约责任的三个要件。