共有产权人的处分权

在“青年公寓”的按份共有中，存在着双重财产，即共有物与共有份额。其中，共有物的政府和民间资本共同所有的财产即“青年公寓”，而共有份额则为各个共有人所单独拥有。在共有人处分其所拥有的共有份额时，任何共有人都不能超出份额所拥有的部分权利与义务，进而保障其他共有人对共有物上的权利行使。在按份共有中共有人对共有物的处分有两种，一是共有人对其所享有的份额的处分，二是对整个共有物的处分。

1）共有产权人应有份额的处分

一般来说，处分在民法上可分为法律上的处分（如转让，赠与等）和事实上的处分（如对所有物进行消费和改造等）。对于共有关系而言，事实上的处分是对具体的共有物或共有物的具体部分的处分。由于应有部分抽象地存在于整个共有物上，而共有物或共有物的任一具体部分上都存在着按份共有人的应有份额。因此，任一按份共有人都不可能对其应有份额进行事实上的处分，所以共有人对应有份额的处分应仅限于法律上的处分。

在物权法范畴内，共有份额的处分可分为转让、抵押、租赁、设定用益物权和抛弃。关于共有份额的处分，理论上和实践上争议较少。我国《民法通则》第78条第2款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。”除此之外，对于可否就共有份额予以抵押、租赁、设定用益物权和抛弃，理论上一直存在不同见解。以下将分别进行分析。

（1）共有产权人是否可以以其份额设定抵押权

对此问题，我国台湾地区早期实务持否定观点。有部门就曾认为，应有部分不得为抵押权之标的物。但后来理论与实务均改为采用肯定见解。谢在全先生认为：“处分系高度行为，设定负担系低度行为，处分既得自由为之，设定负担应无不许之理。况且设定抵押权后，实行抵押权之结果，充其量也不过就抵押标的物之应有部分为移转所有权之处分，与应有部分之处分同。”而在实务上，相关部门也转而认为：“共有之房地，如非基于共同关系而共有，则各共有人自得就其应有部分设定抵押权。”而我国大陆地区《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第54条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。”分析起来，肯定说无疑更令人赞同。抵押权作为一种担保物权，看重的是物的价值，应有份虽然不是物的具体部分，但应有份是所有权的比例，共有人可以自由转让。如果我们透过“物”的表象，深入到权利的本质，则可发现，应有份与所有权在实现价值上并没有本质的不同。因此，理论上“青年公寓”应有份完全可以成为抵押权的客体，以促进资金的流通，促进交易的发展。

在应有部分设定抵押权之后，如果共有物发生分割，对该抵押权有何影响呢？有观点认为，应有部分的抵押权，不受共有物分割的影响，因为既然应有部分的抵押权是及于整个共有财产的，因此即使在共有物分割以后，抵押权仍然存在于分割后的原共有物上，所以在分割共有财产后，抵押权人有权请求对整个共有财产进行拍卖和变卖，然后就应有部分受偿。严格说来，我们应该区分“应有份”与“共有物”。只有在共有物上设定抵押权后（须全体共有人同意），分割抵押物时，抵押权人才有权请求对整个共有财产进行拍卖或变卖。而如果是在应有份上设定抵押，则抵押权人仅有权请求对该应有份进行拍卖或变卖，正如按份共有人只能转让应有份，而不能转让共有物是一样的道理。当共有物分割之后，按照德国民法对于分割效力的移转主义，按份共有人的份额权，移转为对共有物一部分完全的所有权，同样的，应有份上的抵押权也就移转为对共有物该特定部分的抵押权，因而也不能请求对共有物的其他部分进行拍卖或变卖。综上，笔者认为德国民法的做法在“青年公寓”中更具有操作性，即抵押权随共有物的分割而转移。

就PPP模式而言，拥有抵押权对民间资本甚至是政府来讲都具有重要的意义，但是，在抵押权行使时会存在如下问题：

第一，抵押权实现的难度。保障性住房承担了太多的社会功能，在抵押权实现时对其处理存在实际操作的难度。虽然对应有部分的处理可以按照应有部分转让的规定，但转让本身也是受到诸多限制的。

第二，划拨土地。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《划拨土地使用权管理暂行规定》等法规规定，企业对以划拨方式取得的国有土地使用权没有处分权。如果要以该土地使用权作为标的物设定抵押，必须经过具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则抵押无效。应有份额办理抵押登记手续后，其划拨土地抵押权是合法有效的，在债务人无法偿还到期债务时，人民法院可以直接将抵押的划拨土地拍卖变卖或折价补偿债权。应该说，划拨土地的抵押法律上是可行的，但程序上比较繁琐。

（2）应有份额能否出租和设定用益物权

在按份共有中，对于能否针对应有份额设定租赁权存在一定的争议。笔者赞成否定一说，租赁权的设定是以转让应有部分的使用权与占有权为前提，因而需要整个共有物作为支配的对象。而在“青年公寓”中，无论是政府还是民间资本，对整个“青年公寓”都没有单独支配的权利，政府的目的是实现“青年公寓”的社会保障功能，至于通过什么样的产权分配来实现这个目标并不关注，而民间资本的权利是以收益权为核心，而非使用权。因此，在特许经营期内，民间资本有权基于其应有份额，将其收益权转让，而无需征得另一共有人——政府的同意，但是无权基于其份额在共有物上设定租赁权，决定“青年公寓”的承租者。

政府将“青年公寓”的收益权在特许经营期内转让给了民间资本，在特许经营期内，民间资本对“青年公寓”享有独立的收益。政府和民间资本之间是按份共有的关系，政府和民间资本作为共有权人将“青年公寓”出租给了承租者，政府、民间资本作为共有产权的主体与大学毕业生低收入群体之间是一种单纯的出租者与承租者的关系，如图5-11所示。

图5-11　特许经营期内政府收益权转让

对于按份共有人是否可对其份额设定用益物权，绝大多数学者均采纳否定的观点，认为应有部分是所有权在量上的比例，性质上不适于作为以占有标的物为前提的用益物权的客体。但王泽鉴先生认为，虽然实务上很少有在应有份上设用益物权的，但理论上应该认为是可行的。仔细分析可以发现，认为应有部分是所有权在量上的比例，进而就认为，应有份不适于作为以占有标的物为前提的用益物权的客体，理由是不充分的。既然共有人可以基于应有份对共有物行使使用收益，为什么共有人不可以在应有份上设定用益物权，让第三人基于应有份对共有物行使使用收益呢？

其实，设定用益物权与出租在对“青年公寓”的占有方面并没有不同，应有份出租既然在理论上难以成立，在其上设定用益物权也就难以成立。首先，用益物权是以对物的占有和使用为前提的，但应有份本身只是一个抽象的权利，在共有关系存续期间，并没有对“青年公寓”或其一部分独占使用的权利，因此很难由某一共有人自行设立“青年公寓”的用益物权。即使设立了用益物权，也会侵犯其他共有人的利益。归根到底，用益物权的设定其前提在于标的物的特定性，而共有份额恰恰不能解决这一问题，因此共有人能够支配的只能是其收益权，而不是物本身。

所以，“青年公寓”中，政府转让给民间资本的仅有特许经营期内的应有份额的收益权，由于应有份额的抽象性，政府或者民间资本均无权在其各自的应有份额上设定完整的用益物权，两者只能共同在“青年公寓”上设定一个用益物权，比如双方约定由一方经营。

（3）应有份额的抛弃

共有人在不损害社会利益和他人利益的条件下，可以抛弃其份额权，这是共有人行使其处分权的一种表现。我国现行法律对此未做规定。抛弃与所有权转移（如转让）的区别在于转移对象是否明确。如果共有人是为了某个特定主体的利益而抛弃，例如出售给特定的人，则不是这里所谓的抛弃，而属于所有权的转移。

一般认为，按份共有人可以抛弃应有份，无多大争议。对于抛弃部分的归属，学者大多认同应由其他共有人所有。《日本民法典》第255条也规定：“共有人之一人抛弃其应有部分或无继承人而死亡者，其应有部分归属于其他共有人。”

对按份共有人抛弃自己份额权的后果，是该所有权归谁所有，涉及全体共有人的权利如何变动的问题。对于所有权归属，学者有两种意见：收归国有和由其他共有人共有。前者的依据是不动产权的抛弃涉及国家或者公共利益，因此不能作为无主财产处理，而应将抛弃的不动产权收归国家享有。反对者认为动辄将财产利益和权利归国家所有属于过去极“左”的做法，应当实事求是处理。

“青年公寓”是具有长期保障性功能的住房，如果民间资本抛弃其应有份额，可以归国家所有，当然事先应当对此约定。

2）共有物的处分

（1）共有物处分的法律适用

按份共有人没有权利单独对共有物进行处分。法律大多规定，按份共有人根据其份额对共有财产享有占有、使用及收益的权利。由于份额是一个抽象的概念，抽象地存在于共有物的任何部分，而不是具体地特定于共有物的某一部分，因此共有人对共有物的权利及于共有物的全部。但由于每个共有人都有这样的权利，因此共有人之间权利的冲突在所难免。于是，各共有人如何根据其份额对共有物实际的占有、使用及收益就成了一个问题。根据应有份额的权利范围说，许多学者认为，在按份共有中，每一共有人享有的占有、使用、收益的权利，要受到其他共有人权利的制约。在通常情况下，对共有财产的使用和收益的方法，应由全体共有人协商决定，不能由每个共有人根据自己的意志自由行使对共有物的权利，也不得未经其他共有人的同意，擅自占有和使用共有物。

我国《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”本条规定了按份共有和共同共有的共有物处分规则，即，对共有物进行处分，若为按份共有应由占份额三分之二的按份共有人同意；若为共同共有，则应由全体共有人一致同意。可见，我国《物权法》对按份共有物的处分问题上实行“多数决”原则。事实上，无论何种形态的共有，各个共有人的权利都不是仅仅局限于共有物的某一具体部分，而是及于共有物的全部。凡是对共有物进行法律上的处分或事实上的处分，均牵涉到全体共有人的利益，“原本应以共有人全体同意为佳，但在考虑现实的层面，欲寻求共有人全体的同意，自有其困难之处”。假如采取“多数决”原则，虽然可能实现决策机制的高效率，却以无视少数共有人的意见为代价。可以说，无论是“全体一致”原则还是“多数决”原则均是利弊互见，各国立法往往斟酌具体情况予以处理。

物权法规定了按份共有物处分的法定基本原则，同时，以按份共有人的意思自治为优先。但是没有明确指出哪些行为需要执行法定原则，哪些行为可以由双方约定。如果遇到双方无法达成一致的行为，该如何处理。这就需要引入决议规则。

（2）“青年公寓”的决议规则

① 决议规则分类

决议是若干人组成的机构通过语言形式表达出来的意思形成的结果。一般有3种集体决议的基本规则：个人代表决定、全体一致同意和多数决。个人代表决定规则是指在组织中，任何单个的组成成员或者组织全体成员委托一个或者数个成员代表组织作出决定。全体一致同意规则，简称“一致决”，是指组织的任何决定必须征得全体成员的一致同意。即使只有一个人反对，该决定依然无法通过。多数决规则即少数服从多数规则，简称“多数决”，是指在组织中，全体成员都享有表决权，依照一定的表决权计算后，多数表决权所支持的决议就是组织的决定，且该决定对反对者同样有效。决议规则的比较如表5-21所示。

表5-21　决议规则的比较

② 决议规则选取

“青年公寓”产权主体只涉及政府与民间资本，共有产权住房的产权份额在特许经营期内是一种固定的比例。如果按照某一既定的多数决规则对共有物进行处分，享有绝对数量份额权的一方将直接取得处分权。这样一来，不具有绝对数量份额权的共有人行使表决权对结果毫无影响。这样的权利在实质上不具有任何效力。由于一方的权利不能建立在侵害其他方权利的基础之上，因此“青年公寓”简单借鉴资本多数决规则制定的产权多数决就不具有公平性，不可取。

因此，若仍采用“产权多数决”，须对表决权进行设置，使产权份额与表决权之间建立非一一对应的关系。如，使任一方的表决权小于2/3。在这种情况下，实质上是一致决，因为只有两者做出相同的表决，表决权才能大于2/3。

事实上，“青年公寓”是一种社会保障功能很强的保障性住房，政府作为共有人应该以其自身的利益为出发点而做出决议，但是考虑到政府无法无视其社会义务，即保证“青年公寓”保障功能的实现，站在这个角度思考，采用“一致决”无疑是最佳选择。

PPP模式下对全体共有物的处分，宜由全体共有人行使，即采用“一致决”。所以，决议应以事先通知其他按份共有人为生效要件，一方单独做出明显有损于其他共有人利益的决议时，其他共有人拥有侵权损害赔偿请求权和分割请求权。

在此，需要说明两点：一、由于“青年公寓”的土地是政府划拨，所以民间资本享有的产权实质上是一种有限产权，其处分权本身就受到限制，其产权核心是在特许经营期内对“青年公寓”的收益权。二、“青年公寓”的经营模式是向大学毕业生低收入群体出租，对“青年公寓”的处分，必须以保证其保障功能的实现为基础。