建设工程安装合同风险负担

第四节　建设工程安装合同风险负担

主题案例

广东A电梯工程有限公司等与佛山市南海区X医院建设工程施工合同纠纷案^[14]

案情回顾

2003年6月20日，本案当事人X医院以“佛山市南海区X医院筹建办公室”的名义与本案当事人A公司签订编号为FS0303A的《电梯设备合同》，约定由X医院向A公司定购OTIS3000B高级医用电梯8台，设备总金额2　460　000元；设备运到X医院安装工地，双方到场查验，查验后记录在案由A公司负责保管。

为保证运行质量，由A公司负责电梯的安装及调试工作，双方签订编号为FS0303B的《电梯安装合同》，约定A公司的佛山分公司负责上述8台电梯的安装调试，负责电梯设备的拆箱清点工作以及电梯设备保管工作；X医院提供在安装作业附近有足够面积的电梯零件储存间和工具室，负责施工现场的安全保卫。

2003年11月，A公司佛山分公司在电梯配件运至施工现场后开始安装，2003年12月完成安装。2004年1月7日A公司向X医院交付了电梯外呼底盒53个及电梯机房锁匙8条。2004年5月9日，A公司向X医院移交了建筑工程施工许可证正副本，建筑工程施工许可申请表及工程受监通知书各一份。2004年5月19日，A公司佛山分公司先将8台电梯中的2台交付给X医院使用，将剩下的6台电梯关上电源并锁住，并且其安装施工人员全部从施工处撤离。上述两合同约定的设备款及安装调试费用，X医院已付清。2004年6月30日，X医院通知A公司佛山分公司，要求其清洁未投入使用的电梯以准备移交使用。A公司佛山分公司的工作人员来到电梯间发现6台电梯中4台电梯部分部件被盗，随即报案。双方对失窃部件责任承担发生争议。

争议焦点

建设工程安装合同风险负担问题。

裁判意见

一审法院认为：本案涉及电梯安装过程中电梯设备灭失风险的承担与转移问题，双方的争议焦点是风险转移的标志是安装完毕或者交付使用以及交付的时间。2004年1月，A公司虽已经安装好电梯，甚至递交检验，但安装完毕并经有关部门验收并非风险转移的标志，只有交付使用才是风险转移的标志。在失窃前，A公司只移交了部分材料给X医院，其主要资料尚未移交，2004年7月才正式移交，当时只是先行交付了两台电梯，其他电梯由A公司自行关闭电源并上锁，并未正式交付。但根据《电梯安装合同》约定，X医院有责任负责施工现场的安全保卫工作，电梯部分部件失窃与其保卫工作疏漏也有关，根据公平合理的原则，X医院对于电梯部件失窃造成的损失也应承担一定的责任。

二审法院认为：本案的上诉争议焦点系A公司是否应当对讼争电梯零部件被偷盗所造成的损失承担赔偿责任的问题。本案中，A公司既是电梯买卖合同的电梯出卖人，同时又是安装合同的安装人。依据《合同法》第142条的规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”另根据《电梯安装合同》第6条安装施工责任条款的约定，A公司佛山分公司进场安装后至安装交付前，负有电梯设备保管责任。可见，讼争电梯的交付系判断其零部件被盗灭失的风险承担责任者的关键和依据。理解“交付”的一个重要标志是交付方已经将该标的物的管理、支配及控制的权利转移至被交付方，从而其脱离对该标的物的管理、支配和控制。在本案中，A公司向X医院交付讼争电梯机房锁匙的行为就不能视为对讼争电梯中的6部电梯的交付，故A公司对于该6部电梯中的4部电梯的零部件被盗而引起的灭失风险应当向被上诉人承担一定的赔偿责任。

评析探讨

案例反映的是建设工程安装合同履行过程中风险负担问题。建设工程安装合同风险是指合同履行过程中材料、工作成果由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。^[15]风险负担是指该损失应由谁来承担。建设安装工程合同的风险负担，依据民法的意思自治原则，当事人之间在合同中有约定的，从其约定；而在没有约定的情况下，我国法律对此没有明确规定，但可根据民法上风险负担的一般规则认定风险由哪一方承担。

当今各国民法对风险负担规则的立法例有二：一是物主主义（所有权原则）；二是交付主义（交付原则）。所谓物主主义，即物主承担风险，在标的物所有权转移于买受方之前，标的物的风险由出卖方承担，但所有权一经转移于买受方，则不论标的物是否交付，都应由买受方承担风险，这主要以法国民法典为代表。所谓交付主义，是指以物的实际交付时间为标的物风险负担转移的确定标志，而不论标的物所有权是否转移，均由标的物实际占有者承担风险。这主要以德国、我国台湾民法典为代表。

我国《合同法》在起草过程中比较了“物主主义”和“交付主义”，最终采纳了“交付主义”作为判断风险负担的规则，也就是《合同法》第142条的规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担”。即无论买卖合同的标的物所有权是否转移，只要标的物已经交付的，就由标的物的实际占有者负担。对于这一规定，有人认为，我国《合同法》规定的风险分配模式是公平、合理的，因为在标的物交付后，买受人对标的物可行使直接占有、使用、收益权，占有人维护标的物最为方便，并能有效地防范风险的发生。另一方面，交付主义将标的物的风险分配给标的物的占有人，也有利于促使占有人尽最大努力维护标的物，减少标的物的风险。^[16]对于买卖合同采用交付主义，除了公平、合理外，也是便于司法实践中的操作的，因为“标的物交付是一个事实问题，易于判断，清楚明了，以它为标准有利于明确风险的转移”。^[17]

关于“交付”，《合同法》限于实物交付的方式，第147条规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”也就是说，出卖人如按约定将标的物交付给买受人，而未交付标的物有关单证和资料，标的物毁损、灭失的风险也已移转给买受人负担。实物交付也就是要把合同标的物的管理、支配及控制的权利转移至被交付方。

但是，承揽合同与买卖合同是有所差异的，承揽合同是完成约定工作的合同，其不一定存在物权变动。因此，有学者认为，承揽合同中，材料毁损、灭失的风险负担应遵循民法上标的物毁损、灭失风险负担的一般规则，即由材料的所有人负担材料毁损、灭失的风险，当事人另有约定的除外。^[18]工作成果的风险负担，根据定作人是否取得所有权而有所不同。定作人自始取得所有权的，由于不存在物权变动问题，应遵循民法上标的物毁损、灭失风险负担的一般规则，即由工作成果的所有人，即定作人负担工作成果毁损、灭失的风险，当事人另有约定的除外；承揽人首先取得工作成果所有权的，由于存在物权变动问题，应参照适用买卖合同标的物毁损、灭失风险负担的有关规定，工作成果在交付前由承揽人承担，在交付以后由定作人承担，当事人另有约定或者法律另有规定的除外。^[19]这一意见是更符合公平、合理原则，也是更易于操作的。

在实际承揽合同中，一种情况是，定作人提供材料或者半成品让承揽人加工。这时，定作人提供的材料以及半成品完成后的工作成果只是暂时寄存于承揽人处，而不发生所有权转移问题。根据《合同法》第265条“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”，承揽人的保管义务类似于保管合同的义务，即《合同法》第374条“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”而承揽合同风险的发生是由于不可归责于双方当事人的事由，在承揽人已尽保管义务的时候还承担合同风险于理不合。另一种情况是承揽人包工包料式的承揽合同。这种情况下，承揽人是在完成该工作成果后，材料以及工作成果一并交付定作人，此时的承揽合同类似于买卖合同，因此其风险负担应适用买卖合同风险负担的规则。

前面已提过，建设工程安装合同属于特殊的承揽合同，建设工程安装合同的风险负担可以适用承揽合同的风险负担规则，标的物所有权不发生转移的，遵循民法上标的物毁损、灭失的一般规则，由所有权人，即发包人承担风险；标的物所有权不发生转移的，适用买卖合同标的物毁损、灭失风险负担的有关规定，交付前由承包人承担风险，交付后由发包人承担风险。在本案中，承包人既是电梯买卖合同的电梯出卖人，同时又是安装合同的安装人，同时双方的《电梯安装合同》第6条安装施工责任条款的约定，A公司佛山分公司进场安装后至安装交付前，负有电梯设备保管责任。也就是说，在工作成果交付前，材料以及工作成果都由承包人进行管理、支配和控制，承包人在电梯安装完毕后，再把工作成果交付给发包人。亦即本案中的合同的标的物的所有权需发生转移，因此适用买卖合同的风险负担规定，交付前由承包人承担风险，交付后由发包人承担风险。案中，承包人将8台电梯中的2台交付给原告使用，将剩下的6台电梯关上电源并锁住，该6台并未交付给发包人，因此，承包人应承担标的物毁损、灭失风险。