建设工程合同的法律基础

第三节　建设工程合同的法律基础

一、合同法律基础的作用

按照合同的法律原则，工程合同的签订和实施是一个法律行为，受到一定的法律制约和保护。任何一份工程合同都是在一定的法律背景下签订和实施的，该法律被称为合同的法律基础或法律背景。它对工程合同有如下作用：

1．合同在其签订和实施过程中受到这个法律的制约和保护。该合同的有效性和合同签订与实施带来的法律后果按这个法律判定。该法律保护当事人各方的合法权益。

2．对一份有效的工程合同，合同作为双方的第一行为准则。按照合同法有关规定：合同不违背法律的，以合同为准；合同没有约定或约定有歧义的，根据法律补充和解释。如果出现合同规定以外的情况，或出现合同本身不能解决的争执，或合同无效，则需要明确解决这些问题所依据的法律和程序，以及这些法律条文在应用和执行中的优先次序。

合同的法律基础是工程合同的先天特性，它对合同的签订、执行、合同争执的解决常常起决定性作用。

二、国际工程合同的法律基础

工程合同是民事法律关系行为，由相关方自由约定，所以属于国际私法的范畴。国际私法对跨国关系没有定义适用的法律，即国际上没有统一适用的合同法。对此只有找合同双方的连接点。按照惯例，通常采用合同执行地、工程所在国、当事人的国籍地、合同签字地、诉讼地等的法律适用于合同关系。

（一）不同国家的法律制度

在国际上有两大法律体系。

1．判例法系。该法系源于英国，以英国和美国为主，又叫英美法系。原来的FIDIC合同以此法系为基础。判例法的主要特点有：

（1）判例法的法律规定不仅仅是写在法律条文和细则上。要了解法律的规定和规律（精神），不仅要看法律条文，而且要综合过去典型判例的裁决。

（2）对于民事关系行为，合同是第一性的，是最高法律。所以在此法系中合同条文的逻辑关系和法律责任的描述和推理要十分严谨，合同条件应严密，文字准确，合同附件多，约定十分具体。在该法系中，合同自成体系，条款之间的互相关联和互相制约多。

（3）由于判例对合同解释和争执的解决有特殊的作用，国家有时会颁布或取消某些典型的值得仿效的判例。律师和法官对过去的判例的熟悉十分重要。

（4）在争执裁决时更注重合同的文字表达。

由于这个特点，使得在国际上最著名的、比较完备的和成熟的标准工程合同文本都出自英国或美国，国际工程中典型的判例通常也都出自该法系的国家。

2．成文法系。该法系源于法国，又叫大陆法系，法国、德国、中国、印度等以成文法系为主。成文法系的特点是：

（1）国家对合同的签订和执行有具体的法律、法规、条例和细则的明文规定，在不违反这些规定的基础上合同双方再约定合同条件。如果有抵触，则以国家法律法规为准。

（2）由于法律比较细致，所以合同的条款比较短小，如果合同中有漏洞、不完备，则以国家法律和细则为准。

（3）成文法的合同争执裁决以合同文字、国家成文的法律和细则作为依据，也注重实事求是、合同的目的和合情合理原则。

由于国际工程愈来愈多，大量属于不同法系的承包商和业主在项目上合作，促使现代工程合同标准文本必须体现两个法系的结合。例如FIDIC合同虽源于英美法系，但增加了许多适应不同国家的法律制度的规定，如以政府颁布的税收、规范、标准、劳动条件、劳动时间、工资水平为依据；承包商应在当地取得执照、批准，符合当地的环境保护法的规定；承包商必须遵守当地的法律、法规和细则；合同如果与所在国法律不符，必须依据法律修改等。

（二）国际工程合同适用的法律

在国际工程中，合同双方来自不同的国度，各自有不同的法律背景。而对国际工程合同不存在统一适用的法律。这会导致对同一合同有不同的法律背景和解释，导致合同实施过程中的混乱和争执解决的困难。对此必须在工程合同中定义适用于合同关系的法律，双方必须对适用于合同关系的法律达成一致。如在FIDIC施工合同第二部分即专用条款中必须指明，使用哪国或州的法律解释合同。则该法律即为本合同的法律基础。

对国际工程合同适用的法律选择通常有如下几种情况：

1．合同双方都希望以自己本国法律作为合同的法律基础。因为使用本国法律，自己已熟悉这个法律，对合同行为的法律后果很清楚，合同的风险较小。如果发生合同争执，也不需花过多的时间和精力进行法律方面的检查，在合同实施过程中自己处于有利地位。

2．如果采用本国法律的要求被否决，最好使用第三国工业发达国家（如瑞士、瑞典等国）的法律作为合同的法律基础。因为这些国家法律比较健全、严密，而且作为“第三者”，有公正性。这样，合同双方地位比较平等，争执的解决比较公正。

3．但常常在招标文件中，发包人（业主或总承包商）凭借他们的主导地位规定，仅他们国家的法律适用于合同关系，而且这在合同谈判中往往难以修改，发包人不作让步。这已成为一个国际工程惯例，发包人通过这一条保证自己在合同实施中法律上的有利地位。如果遇到重大争执，对承包商的地位极为不利。所以，承包商从合同一开始就必须清楚这点，并了解该国法律的一般原则和特点，使自己的思维和行动适应这种法律背景。

4．如果合同中没有明确规定合同关系所适用的法律，按国际惯例，一般采用合同签字地或项目所在地（即合同执行地）的法律作为合同的法律基础。

5．对工程总承包合同，通常工程所在地国家的法律适用于合同关系。而工程分包合同选用的法律基础可以和总承包合同一致。但也有总承包商在分包工程招标文件中规定，以总承包商所属国的法律作为分包合同的法律基础。

例如，在伊朗实施的某国际工程项目，业主为伊朗政府的一个部门，总承包商为德国的一个公司。总承包合同规定，以伊朗法律适用于合同关系。按伊朗法律的特点，合同的法律基础的执行次序为：

总承包合同；

伊朗民法；

伊斯兰宗教法。

而该总承包合同所属工程范围内的一个分包商是日本的一个公司，该分包合同却以德国的法律作为法律基础。则该分包合同法律基础的组成为：

分包合同；

总承包合同的一般采购条件；

德国建筑工程承包合同条例；

德国民法。

当然，在国际工程中，合同和合同实施不得违反工程所在国的各种法律，如合同法、民法、外汇管制法、劳工法、环境保护法、税法、海关法、进出口管制法、出入境管理办法等。

三、我国工程合同适用的法律体系

1．我国法律体系概况

当然，在我国境内实施的工程合同都必须以我国的法律作为基础。对工程合同，我国有一整套法律制度，它有如下几个层次：

1）法律。指由全国人民代表大会及其常务委员会审议通过并颁布的法律，如宪法、民法、民事诉讼法、合同法、仲裁法、文物保护法、土地管理法、会计法、招标投标法、建筑法、环境保护法等。在其中，合同法、招标投标法和建筑法是适用于建设工程合同最重要的法律。

2）行政法规。指由国务院依据法律制定或颁布的法规，如《建筑工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》等。

3）行业规章。指由建设部或（和）国务院的其他主管部门依据法律和行政法规制定和颁布的各项规章，如《建设工程施工许可管理办法》、《工程建设项目施工招标投标管理办法》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑工程施工分包与承包计价管理办法》等。

4）地方法规和地方部门的规章。它是法律和行政法规的细化、具体化，如地方的《建筑市场管理办法》、《建设工程招标投标管理办法》等。

下层次的（如地方、地方部门）法规和规章不能违反上层次的法律和行政法规，而行政法规也不能违反法律，上下形成一个统一的法律体系。在不矛盾、不抵触的情况下，在上述体系中，对于一个具体的合同和具体的问题，通常，特殊的详细的具体的规定优先。

2．适用于工程合同关系的法律

工程合同具有一般合同的法律特点，同时又受到工程相关法规的制约。工程合同的种类繁多，有在合同法中列名的，也有未列名的。不同的工程合同，适用于它的法律的内容和执行次序不一样。

1）工程承包合同。适用于它的法律及执行次序为：工程承包合同，合同法，民法通则。

如果在合同的签订和实施过程中出现争执，先按合同文件解决；如果解决不了（如争执超过合同范围），则按合同法解决；如果仍解决不了再按照民法的规定解决。

2）建设工程勘察设计合同。它与工程承包合同相似，适用于它的法律及执行次序为：建设工程勘察设计合同，合同法，民法通则。

3）工程承包联营体合同。它在性质上不同于一般的经济合同，它的目的是组成联营体。适应于它的法律及执行次序为：工程承包联营体合同，民法通则。

4）而对工程中的其他合同，如材料和设备采购合同、加工合同、运输合同、借款合同等，适用于它们的法律为：合同，合同法，民法通则。

5）除了上述法律外，由于建设工程是一个非常复杂的社会生产过程，在建设工程合同的签订和实施过程中还会涉及许多法律问题，则还适用其他相关的法律。主要包括：

（1）建筑法。建筑法是建设工程活动的基本法。它规定了施工许可，施工企业资质等级的审查，工程承发包，建设工程监理制度等。

（2）涉及合同主体资质管理的法规。例如国家对于签订工程合同各方的资质管理规定，资质等级标准。这会涉及工程合同主体资质的合法性。

（3）建筑市场管理法规，如招标投标法。

（4）建筑工程质量管理法规，如建筑工程质量管理条例，中华人民共和国标准化法。

（5）建筑工程造价管理法规，如建设工程价款结算办法等。

（6）合同争执解决方面的法规，如仲裁法、诉讼法。

（7）工程合同签订和实施过程中涉及的其他法律，如城市规划法、税法、劳动保护法、环境保护法、保险法、担保法、文物保护法、土地管理法、安全生产方面的法规等等。