建设工程合同管理的基本概念

3.4.1　建设工程合同管理的基本概念

3.4.1.1　建设工程合同的概念和特征

我国《合同法》规定: “建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 ”其中，“工程建设”就是承包人需要完成的任务，也就是合同的标的。

从合同理论上说，建设工程合同属双务、有偿合同以及广义上的承揽合同。

所谓双务、有偿即合同当事人双方在合同关系中均享有一定的权利，且均承担一定的义务。如承包人要承担按合同约定的条件完成工程任务的义务，同时享有按约定获取合同价款的权利。业主则要承担按约定的时间支付承包人应得的价款的义务，同时又享有监督、检查承包人的工作及验收已完成工程等权利。

所谓广义上的承揽合同即承包人即为承揽人，而业主可视为定做人，建设工程任务即为定做人要求承揽人完成的工作。由于工程建设在国民经济中的重要地位和作用，也由于建设工程合同的标的和内容有别于一般的承揽合同，因此，国家一直将建设工程合同列为单独的一类重要合同。考虑到建设工程合同又具有承揽合同的属性，所以《合同法》规定，建设工程合同中没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

建设工程类别繁多、用途和特性各异，大多具有规模巨大、投资量大、技术复杂、工期相对较长等特征。建设工程的基本特征也决定了建设工程合同一般都具有条款内容多、范围涉及广、价款数额大、履行周期长等特征，施工合同更是如此。各种建设工程合同还有其具体的特征。

3.4.1.2　建设工程合同的类型及其选择

1．根据承发包的工程范围，可以分为建设工程总承包合同和分包合同

1)总承包合同

根据《建筑法》和《合同法》的有关规定，发包人可以将建设工程的勘察、设计、施工、安装和材料设备的采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将上述任务的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。据此，工程总承包单位与建设单位之间签订的合同就是建设工程总承包合同。

2)分包合同

建设工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程再发包给分包单位，总承包单位与分包单位之间签订的合同即为分包合同。

2．根据工程建设的不同阶段，可以分为勘察合同、设计合同和施工合同

由于一项工程的建设需要经过勘察、设计、施工等若干过程才能最终完成，因此可以根据工程建设的不同阶段，把建设工程合同分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同和建设工程施工合同。

1)建设工程勘察合同

建设工程勘察合同是指承包人与发包人为完成一定的勘察任务，明确双方权利、义务关系的协议。“工程勘察”是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质和地理环境特征以及岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。其任务是为建设项目的选址、工程设计和施工提供科学可靠的依据。

2)建设工程设计合同

建设工程设计合同是指承包人与发包人为完成一定的设计任务，明确双方“权利、义务关系的协议。“工程设计”是指根据建设工程的要求，在正式进行工程的建设、安装之前，预先确定工程的建设规模、主要设备配置、施工图纸设计等内容。根据我国现行法律、法规的规定，一般建设工程按初步设计和施工图设计两个阶段进行设计;而对于技术复杂而又缺乏经验的建设工程，需增加技术设计阶段;对一些大型联合企业、矿区和水利枢纽，还需要进行总体规划设计或总体设计。

3)建设工程施工合同

建设工程施工合同是指承包人与发包人为完成商定的建设、安装工程，明确双方权利、义务关系的协议。其主要内容包括工程范围、建设工期、工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、技术资料交付时间、质量保修范围和质量保修期、双方相互协作等内容。

3．根据付款方式，可以分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同

1)总价合同

总价合同是指在合同中确定一个完成建设工程的总价，承包单位据此完成项目全部内容的合同。这种合同类型能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承包商、易于进行支付计算。但这类合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。因而采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全面的设计图纸(—般要求施工详图)和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。

根据计价方法(价格)的可调与否，总价合同可分为固定总价合同与不变总价合同。

2)单价合同

单价合则是承包单位在投标时按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。

这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认。在合同履行中需要注意的问题则是双方对实际工程量计量的确认。

3)成本加酬金合同

成本加酬金合同是由业主向承包单位支付建设工程的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的—切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。

这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制。承包商也往往不注意降低项目成本。它主要适用于以下项目:需要立即开展工作的项目，如地震后的救灾工作;新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定的项目;风险很大的项目。

4．与建设工程有关的其他合同

《合同法》所列举的建设工程合同主要是勘察合同、设计合同和施工合同，严格地讲，与建设工程有关的其他合同并不属于建设工程合同的范畴。但是这些合同所规定的权利和义务等内容，与建设工程活动密切相关，可以说建设工程合同从订立到履行的全过程离开了这些合同是不可能顺利进行的。这些合同主要包括监理合同、物资采购合同、保险合同、担保合同等。

对于土地整理项目，由于还涉及项目后期的管理和养护，除上述合同外一般还需签订管护合同，对此在后续章节中将有相关阐述。

5．合同类型的选择

合同类型的选择取决于工程项目性质、参与各方的合作基础、项目复杂程度以及项目客观条件、项目风险程度等多种因素。合同各方需根据项目具体情况、企业特长及能力等具体条件，共同协商选定合同的类型。通常考虑以下一些具体情况。

1)工程项目参与各方的意愿和政策

业主从自己立场出发，一般都希望己方少担风险、简化管理手续。而承包商对项目十分熟悉、在行，因此，可考虑采用固定总价合同。但是，如果项目比较复杂、风险比较大、项目成本估算相当复杂，业主自己心中无底，这时，如果采用固定总价(交钥匙)合同，把总价一次全包给承包商，易导致项目失控。

从承包商角度来分析，为了避免承担过大风险，一般都不愿对大型项目采用固定总价合同，但当业主坚持采用固定总价合同时，承包商往往把风险应变费和利润率定得较高，以应付可能出现的风险。

2)项目紧迫程度及不确定性程度

对于工期要求过紧的项目，例如，边设计边施工的紧急工程、开工前对工程内容难以掌握，或遭受破坏后急需修复的工程，一般多采用实际成本加酬金或实报实销型合同，原因在于这类合同项目没有过多的准备时间及明确的估算费用。

3)项目规模及复杂程度

一般来说，项目规模越大、技术越复杂，越难以采用固定总价合同，因为承包商要承担全部风险，可考虑固定单价合同。对于小型项目，勘探设计工作准确，有详细的工程量清单，采用单价合同或实际成本加固定酬金合同，易于为双方接受。

4)项目细节的可确认程度

固定总价合同、单价合同要求项目细节清楚，以便合同双方作出准确成本估算。若项目细节难以确认，则无法采用上述合同形式，而可以考虑实报实销合同或实际成本加酬金合同。

5)业主对项目的管理能力

当业主对项目的管理能力薄弱，适宜采用固定总价合同时，业主做好前期准备工作后，只需要派少量管理人员和技术人员进行监督和服务即可;但对于实报实销合同，业主必须拥有很强的项目管理班子和足够数量的管理人员，因为项目的实际管理权基本上集中在业主身上，而承包商不承担风险。

6)项目外部因素和风险性

当项目外部风险较大时，大型项目一般难以实行固定总价合同。比如在通货膨胀率较高，政局不稳，或者自然条件较差，可能导致项目风险增大时，承包商一般难以接受固定总价合同，可以采用可变总价合同。

3.4.1.3　合同管理的概念

广义的合同管理包括两层含义，即宏观的合同管理和微观的合同管理。宏观的合同管理和微观的合同管理是合同管理相辅相成的两个方面，互为联系，缺一不可。

宏观的合同管理是指国家授权的有关行业主管部门和工商行政管理部门，根据法律和政策的规定，对合同的订立、履行、变更及解除等行为进行指导、组织、监督、鉴证和核查等，以维护合同当事人的正当权益，确保合同依法履行，纠正和查处违法行为。

微观的合同管理是指订立合同的当事人或其设立的相关机构，对其订立、履行合同的行为进行策划、组织、核查、监测、协调等活动，以维护自身的正当权益并确保合同的顺利履行。

在此，土地整理项目的合同管理是指对土地整理项目建设过程中形成的各类经济合同的微观管理，即合同当事人本身为了依法订立和全面履行合同，以达到提高经济效益的目的而建立必要的管理组织和制度，对合同的订立和履行进行科学化、规范化、系统化的一系列管理活动，是双方协调互动的动态过程。

3.4.1.4　合同管理在项目管理中的地位和作用

1．合同管理是项目管理的一项重要职能

合同管理作为项目管理的一个重要的组成部分，它必须融合于整个项目管理中。要实现项目的目标，必须对全部项目、项目实施的全过程和各个环节、项目的所有工程活动实施有效的合同管理。

工程合同包含着建设项目的工期、质量、投资等目标，规定着合同双方的责权利关系，广义地讲，建设项目实施和管理的全部工作都可以纳入合同管理的范围，合同管理贯穿于项目建设的全过程和各个方面，对整个项目的实施起总控制和总保证作用，所以工程合同管理又是项目管理的核心和灵魂。

2．合同管理是建设任务组织的重要手段

合同将工程所涉及的勘察、设计、监理、施工、材料设备采购等分工协作关系联系起来，协调并统一各参与方的行为。一个参与方与项目的关系，在建设中承担的角色、任务和责任，都是由具体的合同来限定的。因此，合同是业主组织项目建设、配置项目建设过程中所需各种资源的重要手段。

3．合同管理是项目目标的分解落实

项目建设的任务就是实现项目的总目标，即质量、进度和投资目标，而项目总目标的实现必须通过一个个分解目标来实现，业主必须将总目标进行分解，将分解目标和建设任务落实到每个具体的合同中去。每个合同都规定有分解到本合同的项目目标，确定了项目所要达到的目标以及和目标相关的所有主要的和细节的问题。

4．合同管理是项目目标控制的重要手段

合同中包含着项目目标的各个分解目标，通过对一个个合同的控制或一个个具体项目目标的控制，就可实现对整个项目目标的控制。

在合同中一般都有对项目目标及目标出现偏差后如何进行处理的明确的和详细的规定。在合同履行中一旦发现实际情况与合同中的有关规定不符(主要可能的表现是进度拖延和质量不符合要求)，业主即可根据合同中的相应规定，采取有效措施，加以控制和纠正。

5．合同管理是协调各方利益关系的前提

合同一经签订，合同双方就结成了一定的权利义务关系。合同规定了双方在合同实施过程中的责任、权利和利益。合同一旦签订，双方就处于一个对立统一体中。

在市场经济条件下，工程合同就成为调节这种关系的主要手段。双方都可以利用合同保护自己的权益，限制和制约对方。所以合同应该体现双方责权利关系的均衡。如果不能保持这种均势，则往往孕育着合同一方的失败，或整个工程的失败。

6．合同管理是合同双方的最高行为准则

合同一旦签订，双方将按合同内容承担相应的法律责任，享有相应的法律权利，双方都必须按合同办事、正确履行合同，都必须用合同规范自己的行为。在合同所定义的活动中，合同限定和调节着双方的义务和权利，成为双方的最高行为准则。任何工程问题首先都要按合同解决，合同具有法律上的最高优先地位。