建设工程施工合同的无效及法律后果

【法理】

建筑业是我国重要的物质生产部门，其健康、有序的发展将是我国经济稳步前行的基础。但近年来，建筑业不良合同行为的盛行，使得建设合同纠纷急增。鉴于我国有关合同无效及其处理的规范稍显简陋，建筑领域内的行政法强制规范交叠存在，以致关于无效建设工程合同的认定及处理在司法实践中争议颇多。为了规范建设工程合同行为，在2004年最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），其中围绕无效合同的认定及处理的制度设计引发了法理和实践方面的诸多争议。

一、合同无效的一般理论

在合同法基础理论中，合同成立与合同生效是两个独立的概念，其在时间上也并不全然具有同一性。已经成立的合同可能因欠缺生效要件而自始无效。无效合同即是指业已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。无效合同是国家意志对合同法上意思自治干预的集中体现，因意思自治与契约精神被现代合同法视为基本原则，故出于公共利益考量的无效合同制度呈现出审慎的特点，其类型、认定及处理严格限于法律的明文规定。

合同被确认无效后，不发生当事人所预期的法律后果，双方不负担履行义务，但并不意味着不产生民事责任。根据合同法理论，合同经确认无效后，可能产生两种法律后果：一是因不当得利而产生返还财产、折价补偿的义务；二是因缔约过失而产生损失赔偿的义务。德国法学家耶林提到“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种赔偿义务。因此，所谓缔约无效者，仅指不发生履行效力，非未不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖而产生的损害”。^[1]因此，合同被确认无效后并非不生任何法律效力，其通过财产返还、折价补偿以期达至恢复拟约前状态，通过缔约过失责任的确立赔偿一方丧失订约机会的信赖利益损失，实际为合同自由价值所做补正。

二、建设工程施工合同无效的情形

作为类型合同之一，建设工程施工合同的无效，在符合合同无效的普遍性以外，由于其合同本身的特点，以及建设行业的特点，决定了建设工程施工合同无效有其自身特殊性。在实践中，不良合同行为导致建设工程施工合同无效主要集中于合同无效法定情形中的违反法律、行政法规的强制性规定方面。由于建设工程合同标的的特殊性，利益攸关方多重性，国家相关的法律及行政法规范体系庞杂，层次繁复，因此，厘清与建设工程相关的法律强制性规定对分析建设工程施工合同的无效情形尤为必要。考察建设工程施工合同在实践领域中的特殊应用，综观《建筑法》《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工合同的无效包括以下情形：

1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

典型情形如非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。我国《建筑法》以设立行政许可的方式对建筑施工企业进行资质管理，根据规定，签订建设工程合同的承包方，必须具备法人资格和建筑企业资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动相应资质的企业法人，才有权在其资质许可证书范围内承揽工程，其他任何单位和个人签订的建筑承包合同，既违反了《民法通则》第55条“行为人具有相应的民事行为能力”的规定，属合同主体不适格，又违反了《建筑法》的强制性规定，其与发包人所签订的建设工程施工合同，当属无效合同。此外，两个施工单位共同联合承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则亦属超越资质而使合同归于无效。

2．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

在实务中常以挂靠、联营及建筑集团子公司以母公司名义参与竞标等形式出现，具体体现为以下情形^[2]：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽建设工程。被挂靠企业明知上述事实而未做反对表示的；（2）没有资质的施工企业或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总承包资格的建筑企业以具有工程总承包资格的建筑企业的名义承揽建设工程；（4）资质等级低的建筑施工企业和资质等级高的建筑施工企业以联营的名义联合承包建设工程，并按资质等级高的建筑企业的业务许可范围承揽建设工程的。以上情形均系违反法律有关建设工程施工企业的资质管理强制性规定，其所签订的合同当然无效。

3．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力。我国《招投标法》规定了必须进行招标的工程建设项目范围和中标无效的六种情形：（1）招标代理机构泄密或恶意串通。招标代理机构泄露应当保密的招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，其中标无效；（2）招标人泄露招标情况或标底；（3）招标人在确定中标前与投标人进行实质谈判；（4）招标人违法确定中标人。招标人在评标委员会依法推荐中标候选人以外确定中标人或依法必须进行招标的项目在所有投标均被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效；（5）投标人串标或行贿；（6）投标人弄虚作假骗取中标的。投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效。凡是应进行招投标的建设工程没有通过招标程序及中标无效的建设工程施工合同无效。

4．承包人非法转包建设工程

依据《合同法》第272条、《建筑法》第28条的规定，非法转包建设工程是指以下情形：（1）承包人违反法律规定，将其承包的全部工程转给他人施工的；（2）承包人违反法律规定，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的。

5．承包人违法分包建设工程

依据《合同法》第272条、《建筑法》第29条的规定，违法分包建设工程包括：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

综观上述建设工程施工合同的无效情形，从合同效力确定的一般原则的角度分析，分别存在因资质限制而致主体不适格，因内容包括非法转包、分包违反法律规定、因招投标等订约方式违反法律规定等效力阻却事由，表现出建设工程合同无效的一般性与特殊性兼存的特点。

三、建设工程施工合同无效的法律后果

我国《合同法》在总则部分对合同被确认无效后的法律后果做了概括性规定，第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。即合同无效后的一般法律后果是产生不当得利和缔约过失之债，当事人负有返还财产以及不能返还时的折价补偿义务，以使双方的财产关系恢复至订约前的状态。建设工程合同作为类型合同之一，其无效的处理首先应遵循合同法的一般原则规定，同时因其标的的特殊性，如何确定折价补偿标准、因缔约过失所生损失赔偿的范围等问题在实践中争议颇多，也是司法解释的关注重点所在，具体处理当视情形而定。^[3]

1．合同订立后尚未履行前被确认无效的处理

合同签订后尚未实际履行前被确认无效，双方应当停止履行。过错方应当承担缔约过失责任，对因建设工程施工合同无效而遭受损失的当事人进行赔偿，包括招投标支出等缔约费用、履行准备费用等。如双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任。

2．合同已开始履行尚未履行完毕被确认无效的处理

对于建设工程合同尚未履行完毕就被确认无效的情形，有学者认为，应当视具体完成的建设工程状况及各方过错分别处理。^[4]

（1）折价补偿。如已经完成的部分工程质量合格，符合国家相关竣工验收标准，则从节约资源的角度出发，合同被确认无效，亦无必要对上述工程予以拆除以恢复原状。最高人民法院《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第10条第1款规定：“建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。实际上，司法解释的规定即采取了灵活的处理方式，从避免损失和经济的角度出发，将无效合同做有效处理，体现司法解释以保障建设工程质量为导向的价值目标。对于已完成的工程，发包方享有所有权，承包方付出的劳动等物化于工程中，发包方应当按照合同约定的工程价款比例折价补偿给承包方。

（2）恢复原状。对于已完成的质量低劣，难以通过补救改善的建设工程，应当按照一般无效合同的处理原则，已经完成的部分工程应拆除，发包方支付的工程款应返还，以恢复到合同订立前状态。

（3）赔偿损失。对于合同被确认无效的有过错的一方，应当赔偿对方损失。如果因发包方过错导致合同无效的，其自行承担己方损失，同时应该赔偿承包方施工过程中支付的人工费、材料费等实际支出费用；如果是承包方存在过错的，承包方对己方的损失自行承担，同时要赔偿发包方为履行合同实际支出的费用。双方都有过错的，按过错大小承担相应赔偿责任。此为缔约过失责任的体现。

3．合同已经履行完毕被确认无效的处理

施工合同已经履行完毕而被确认无效的，其处理当视情况而定，其中的重要标准是竣工的建设工程质量。

（1）折价补偿。根据《解释》第2条和第3条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，法院应当支持承包人有关参照合同约定支付工程价款的请求。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。在折价补偿标准方面，存在两种方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定工程量套取定额，但此标准可能因约定的合同价款低于定额而对发包人有失公允。二是参照合同约定工程价款。此方式可以省去鉴定费用，既符合双方拟约时的真实意思，又符合司法效率诉求。即在效果上呈现出无效合同有效处理。

（2）恢复原状。已经完成的建设工程不符合国家建设工程竣工验收标准，质量低劣不可修复，应将完成的工程或部分工程予以拆除。对于发包人已经支付的工程价款，承包人应当返还，此外还应当承担劣质工程拆除的损失赔偿责任。

（3）赔偿损失。包括订立施工合同的费用（如招标投标费用）和为履行合同做准备的损失，如原材料购买、设备购买、设备租用、准备期间的工资等以及一方丧失订约机会的信赖利益损失。赔偿损失多与返还财产或折价补偿并用。

（4）收缴财产。对于当事人恶意串通通过订立无效施工合同，损害国家、集体或者第三人利益的，《民法通则》第61条第2款规定“应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人”。

【相关法律法规及司法解释】

《合同法》第五十二条

《建筑法》第二十六条、第二十八条

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

【案例】

案情简介

2007年6月25日，某市房地产综合开发总公司（以下简称开发公司）取得了在某市泰丰路西Q（2006）049号土地上进行房地产开发建设的权利，并在相关部门办理了土地使用权证。2007年7月26日，开发公司与某市住宅公司（以下简称住宅公司）签订了一份《建设工程施工合同》。双方约定，开发公司将某市泰丰路住宅小区工程发包给住宅公司。2007年10月28日，姜某与张某分别以发包方和承包方的名义签订了一份《泰丰路小区住宅楼工程承包协议书》。双方约定，姜某将建筑面积为6664.05平方米的泰丰路小区第5号住宅楼发包给张某。2007年11月26日，姜某与张某签订了一份《补充协议》，双方对泰丰路小区第5号住宅楼的部分工程项目作了变更，并约定减少项目后不减工程造价，如有增加项目照实办理决算等。2009年3月25日，泰丰路小区工程竣工验收合格。某省建筑工程竣工验收备案证上载明，该工程建设单位为开发公司，施工单位为住宅公司。2009年6月17日，姜某与张某制作了一份《泰丰路小区一工区工程结算表》，其中张某承建的5号楼建筑面积为6656.02平方米，每平方米造价为500元，总造价为3328010元。2009年9月3日，姜某向张某出具了一份欠条。该欠条载明欠张某泰丰路工程款523194元，并注明待5%收回后即付此款。但至张某起诉时止，开发公司、住宅公司及姜某均未向张某支付上述工程款。为此引发纠纷，张某于2010年1月15日提起诉讼，请求判令开发公司与住宅公司向其支付工程款523194元。

审理及判决

一审法院经审理认为：开发公司与住宅公司作为有资质的建筑施工企业，在达成合意且不违反法律和行政法规的强制性规定的前提下，双方所签订的建设工程施工合同系有效合同，依法应予保护。不具备建筑施工资质的姜某，与同样不具备建筑施工资质的张某，经相互协商而签订的泰丰路小区第5号住宅楼工程承包协议，因违反法律及行政法规的强制性规定，依法应认定为无效合同。张某作为泰丰路小区第5号住宅楼的实际施工人，所承建的工程早已竣工并经相关职能部门验收出具合格证明，姜某对所欠张某的剩余工程款，依法应承担给付责任。开发公司与住宅公司违反规定向姜某出借资质，导致姜某将所承接的工程违法分包给张某，开发公司、住宅公司应对姜某在所欠张某工程款的范围内承担连带责任。

一审宣判后，开发公司、住宅公司不服法院判决，提起上诉。二审法院认为：开发公司允许姜某等人以其名义从事上述项目的开发，从而收取项目管理费，其变相出借房地产开发资质的行为违反了建设部颁布的《房地产开发企业资质管理规定》第13条第1款的规定，属无效的民事行为。住宅公司作为建筑施工企业，允许姜某等人以其名义领取《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，个人从事施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第26条的禁止性规定，应认定无效。基于上述无效建设工程施工合同和转包合同所产生的民事法律责任，姜某、住宅公司与开发公司应依法承担。首先姜某作为本案施工合同的实际承包者，对所欠张某的剩余工程款（包括质保金10万元）应承担给付责任。其次，住宅公司出借建筑工程施工资质，允许姜某个人组织施工，对姜某所欠张某的剩余工程款理应承担连带责任。再次，开发公司为收取项目管理费而与住宅公司签订《建设工程施工合同》，配合姜某等人向有关部门领取《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，使姜某实际掌握该工程的承包权进而违法转包，对姜某所欠张某的剩余工程款，开发公司应在所收取的150万元管理费的范围内承担连带清偿责任。

分析

本案系涉及借用资质、违法分包等情形导致建设工程施工合同无效的案件。其中涉及房地产开发公司、建筑施工公司及实际承包者和实际分包人自然人等多个主体，厘清以上几者间的法律关系，有利于正确分析本案所涉无效合同及其处理。

首先，开发公司与姜某等是否成立联合开发合同关系问题。在二审法院的审理中，住宅公司提交的开发公司与姜某等投资人就联合开发泰丰路住宅小区商品房建设项目签订的《联合开发协议书》，从形式看系多方联合开发建设项目合意，但其内容实质系投资人向开发公司支付项目管理费用（含施工管理费）150万元后，自主地、独立地进行房地产项目管理、建设和经营。开发公司不参与具体的建设管理，该项目所产生的投资收益归投资人所有。故所谓联合开发实为投资人以合作开发为名行借用开发公司资质之实的行为。实践中，区别房地产合作开发合同与借用房地产资质重点在于看哪方在从事主要的建设管理行为。在借用房地产资质行为中，借用人承担全部或大部分的建设管理义务，出借资质的人不参与任何建设管理行为。行为的外在表现主要是：借用人以出借人的名义办理土地使用证、规划许可证、房地产项目的报建手续，以出借人的名义选定施工单位、设计单位、监理单位，以出借人的名义办理竣工验收手续，经营所得收益归借用人享有。在借用资质开发过程中，出借资质的人仅相当于面具，目的是掩盖出借资质的行为，规避国家对房地产资质制度的强制性规定。本案中的情形即是投资人以开发公司名义办理相关项目证、照，以合法形式掩盖其借用资质进行房地产开发的非法目的，根据《民法通则》的规定，属无效民事行为，其所签订的《联合开发协议书》应确认为无效合同。二审法院经审理认为，开发公司变相出借房地产开发资质的行为违反了建设部颁布的《房地产开发企业资质管理规定》第13条第1款的规定，属无效的民事行为。该理由尚不充分，因为该规定属于部门规章，不符合违反法律的民事行为无效情形或者违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效情形。

其次，开发公司与住宅公司间签订的建设工程施工合同效力问题。开发公司为收取项目管理费而与住宅公司签订《建设工程施工合同》，配合姜某等人向有关部门领取《中华人民共和国建筑工程施工许可证》。住宅公司为许可证上载明的名义上的施工单位，不具有施工资质的姜某为实际的施工组织者。该合同的实质为姜某在借用开发公司开发资质前提下，为借用住宅公司的建设工程施工企业资质而设计的形式协议，其目的在于规避国家有关资质管理的规定，属于以合法形式掩盖非法目的。且我国《建筑法》第26条规定承包建筑工程的单位应当具有法人资格和依法取得资质证书，本案中的自然人借用资质，进行施工，违反了法律的强制性规定，其合同应当认定为无效。

再次，姜某与张某间分包合同关系效力问题。本案中姜某等通过借用资质，成为该项目实际的承包人，其与张某间的建设工程分包合同，因合同双方均不具有建设工程施工资质，属于违法分包，违反了法律的强制性规定，合同应当被认定为无效。

最后，合同无效的责任承担问题。虽然该建设工程分包合同被认定为无效，但分包人张某所承建的工程早已竣工并经相关职能部门验收出具合格证明，根据最高人民法院《解释》第2条的规定，本案中对于张某的支付工程价款的诉讼请求，法院应予支持，数额以姜某通过欠条形式对价款数额的确认为准。住宅公司出借建筑工程施工资质，允许自然人组织施工，对合同无效存在过错，应对工程款承担连带责任。开发公司收取150万项目管理费而与住宅公司签订《建设工程施工合同》，使姜某实际掌握该工程的承包权进而违法分包，开发公司应在所收取的150万元管理费的范围内对工程款承担连带清偿责任。

【注释】

[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社2003年版，第89页。

[2]罗子林：《试析建设工程施工合同的无效与处理》，《中国外资》2010年第5期。

[3]宋宗宇：《建设工程合同效力研究》，《重庆建筑大学学报》2005年第2期。

[4]马可健、陈赞：《建设工程合同无效的认定及法律责任解析》，《建筑法苑》2008年第11期。