商标权的转让与使用许可

时间：2022-09-01 百科知识版权反馈

【摘要】：在这里，一种可能的方式是作为无形资产的商标权让渡其全部法定权利。此时，商标专用权的价格就等于使用这一商标所获取的超额利润的收益额。具体说，如果以商标权投资、入股、转让为目的的评估，适用收益现值的价格标准。从这一点可以看出，包括商标权在内的无形资产的价格评估，与有形资产的价格评估有着原则区别。为维护商标权而发生的3　000美元的诉讼费应作为商标权的成本，予以资本化。

第五节　商标权的转让与使用许可

一、商标的价值

在商品经济发达的现代社会，商标已发展成为一种特殊的商品，它同其他任何商品一样，具有使用价值和价值。

商标的使用价值在本章“商标的使用要求”中已作了说明，因此，商标使用价值的自然属性和社会属性是显而易见的。除此之外，商标这种特殊的使用价值还能使自身的价值增值，获得更大的信誉价值。

世界各国对于商标价值的计算方法各有不同，目前国内通常使用的方法有以下几个方面。

1．商标的成本价值

一个商标投入使用要经过商标设计人员和印制人员消耗的活劳动和物化劳动来完成，它的成本价值是整个商标价值的基础。例如美国一公司为设计一个汽油的商标，先后用了6年时间，雇请许多经济、心理、社会、语言学家研究了世界50多个国家的语言和风俗习惯，最后从1万多个设计稿中选定“Exxon”（埃克森）这个牌子，各种设计费、聘用费、印刷费、注册费加在一起，共花了12　200多美元。可见，商标的成本价值是可以计算的。其公式为：

商标成本价值＝商标设计价值＋商标印制费价值＋商标注册费用

2．商标的信誉价值

商标的信誉价值即商标在市场上的知名度，知名度越高、其价值越大。它由商标使用的时间、使用的范围、商品销售市场、商品质量、消费者心理等因素所决定，受使用该商标后商品销售价格和销售量的双重影响。

在同一时期同一市场的条件下，商标的信誉价值也是可以计算的，其计算公式为：

商标信誉价值＝同类名牌商品的销售价格×同类名牌商品的销售量－同类普通牌子商品销售价格×同类普通商品的销售量

由此可见，商标的成本价值和商标的信誉价值之和构成了商标的有形价值。

此外，商标的权利价值和艺术价值与商标价值也存在着密切的关系，商标的权利价值和艺术价值也是商标所有权的无形财产的重要组成部分。

商标价值在国外计算方法颇多。日本特许厅对商标价值估评的方法为：一个单位的产品是否用名牌商标，这个商标到底有多大值（T），可以计算利用商标的超盈利金额（SP），即使用该商标后所增加的盈利。其计算方法为：该企业的平均利润额（3年以上）减去企业职工的工资福利和总投资额后再乘以银行利息（r），再减去商标管理费（E），这样商标的价值为SP·r－E。由于各企业的资本情况、经营能力和各种商标的信誉不同，还应该乘上附加系数，最后推导出目前国际广泛使用的评价公式：

商标权价值＝（超额利润×复利率－商标管理费）×

用符号表示可化简为：

式中：SP·r为a、b、c三者作均衡处理后，即a＝3，b＝3，c＝4后的值。

3．名牌商标专用权价格评估的原则和标准

名牌商标专用权，作为属于知识产权、工业产权范畴的无形资产，在其价格评估时，除应遵循资产评估的“公平性、科学性、客观性、独立性、系统性、替代性、价格匹配和可行性”等八项原则外，还应坚持如下原则作为价格评估的准则：

（1）利润分享原则

在国际上称为LSLP原则的利润分享原则（Licenser’s Share of Licenser’s Profit），其原意为在技术贸易中许可方取得的技术费用应占引进方利润的一定份额。LSLP原则是国际上公认的确定技术价格的一个原则。

事实上，各牌商标专用权的价格评估，与技术贸易中的技术作价一样，在其作为资本商品的交换和流通中，也遵循LSLP原则。在这里，一种可能的方式是作为无形资产的商标权让渡其全部法定权利。这主要适用于合资、合营、入股等经济技术合作时，一方以商标作为无形资产作价投资的情况。此时，商标专用权的价格就等于使用这一商标所获取的超额利润的收益额。这样，合作后双方按投资份额分享这一超额利润。另一种可能的方式是让渡部分商标使用权。为此，引进方（受让方）要支付一定的费用，其作价以使用该商标而增加的收益额（即放大资本增值）为基础。这样，合作后的双方也要共同分享商标权所带来的超额收益。由此看来，利润分享LSLP原则就是包括商标专用权、专有技术等在内的所有无形资产价格评估的一个基本原则。

（2）均衡价格原则

在名牌商标作为资本商品进行交换和流通时，由于各需求方原有的盈利水平不同，在引进名牌商标使用权后，其收益程度也各不相同。这样，对同一名牌商标权各需求方的出价也存在着差异。其结果，形成一个许可方和引进方双方都可接受的价格，作为出让或转让名牌商标使用权的代价，即均衡价格体现了名牌商标使用权价格评估的均衡价格原则。在均衡价格形成的诸多因素中，最佳经济效益、市场占有率及市场容量、商标的知名程度等都是比较关键的因素。

基于上述原则，对于作为无形资产的商标专用权，不同的评估目的有着不同的价格标准。具体说，如果以商标权投资、入股、转让为目的的评估，适用收益现值的价格标准。这主要是基于这样一些考虑：第一，包括商标权在内的无形资产具有专用性和特殊性，会使同量的物质、生产资料发挥极不相同的经济作用，市场上名牌与非名牌同类商品相差悬殊的价格就说明了这一点。第二，商标权不是作为一般商品和生产资料来转让，而是作为权利能力、获取超额利润的能力来转让。第三，商标使用权的价格，主要不是按其“物化”的价值，而是按其带来的价值（即根据其带来的超额收益）来交易。因此商标专用权根据收益现值作价转让，是对未来超额收益的分配。从这一点可以看出，包括商标权在内的无形资产的价格评估，与有形资产的价格评估有着原则区别。事实上，有形资产作为单项生产要素作价投资，一般以重置成本或现行市价作为价格标准，不能以收益现值为依据。

考虑到资产业务在评估中的价格匹配原则，以无形资产摊销为目的的价格评估，出于包括商标权在内的“无形资产摊销是实现无形资产的补偿的过程”这一考虑，而采用重置成本标准。但是为了创制名牌商标所支付的费用，扩销、促销支付的费用，广告支付的费用，研制、改进名牌产品的质量、性能、外观所需的资金、技术等而支出的费用，名牌产品生产过程中有关管理和培训高质量人员所支付的费用等，往往已摊入实体商品的成本，因此《国际通用会计方法》中提出：“如果商标权是购入的，其取得成本包括有关价款及登记费、法律费等开支。企业应将取得成本资本化，并在受益期内分摊”，“商标给企业带来经济收益的期限，可能只有若干年。企业一般估计一个受益期，将商标权成本在期限内摊销”，“在商标使用过程中，持有人为了维护商标权可能发生一些支出，例如在侵权案诉讼中发生的支出，这种支出应作为商标权成本的一部分，予以资本化”。《国际通用会计方法》一书，以我国财政部颁发的《企业会计准则》和美国《公认会计准则》（GAAP）为依据，参照了国际会计准则委员会公布的《国际会计准则》（IAP），具有一定的权威性和实务性。书中还附有一例：A公司拥有一项注册商标，商标权原始成本为10　000美元。到19××年“商标权”账户未摊销余额为7　000美元。在此年公司卷入一起侵权案，结果胜诉，共计发生有关费用3　000美元。为维护商标权而发生的3　000美元的诉讼费应作为商标权的成本，予以资本化。应分录：商标权3　000美元、现金3　000美元。于是19××年末“商标权”账户余额为7　000美元＋3　000美元＝10　000美元。

由此可见，按商标专用权是自创还是外购这两种不同情况，对以无形资产摊销为目的价格评估，其重置成本标准中的重置成本构成也会不同。自创商标专用权重置成本，包括了自创中的各种物质耗费和人工费，是商标权的制造成本。外购商标权的重置成本，包括买价和购置费用，包含了商标权的创建利润以及流通费用。而且，这两方面中，也还有为维护商标权而发生的费用等。以上各项为商标专用权的重置成本的构成。这些，对于坚持以摊销为目的商标权价格评估的重置成本标准有着特殊的意义。

（3）商标专用权价格评估的一个方法——超额收益法

商标专用权价格评估中的超额收益，是企业收益与按行业平均收益率计算的收益差额的本金化价格。把企业超额收益作为评估对象，商标专用权的这一评估方法就称为超额收益法。超额收益法作为一种整体评估方法在实际运作中，视被评估企业的不同，分为超额收益本金化价格法和超额收益折现法两种。超额收益法的基本思路是：估算被评估资产（如商标权、商誉等）的未来预期收益并折算成现值。考虑到目前企业收益额的构成有如下三种：企业所得税后利润、企业利润总额与提取折旧额之和或企业所得税后利润额与提取折旧额之和扣除再投资、企业利润总额（包括所得税）。因此，在具体计算中，要按我国国情和国际惯例，选取切合实际的方法。尤其是对评估中涉及的企业未来收益，必须考虑其收益的时间及货币的“时间价值”。现金净流量具备上述条件，这也是西方在企业整体评估中以现金净流量为收益额计算基准的原因所在。

在资产评估中采用期望收益并折现的方法评估资产，必须具备两个条件：第一，被评估资产须有能用货币衡量其期望收益的单项或整体资产；第二，产权所有者所承担的风险也须能用货币量衡量。商标专用权作为一项无形资产，具备上述两项条件。正是基于这一考虑，在“青岛啤酒”商标专用权这一无形资产评估中采用了超额收益法。具体做法是：首先，收集了全国啤酒行业各大中型厂家1988—1992年的逐年产量、年销量和年创利税等基础数据，测算出全国啤酒行业的平均利税水平；再根据青岛啤酒厂1988—1992年的逐年利税水平算出青岛啤酒厂相对全国啤酒行业的超额收益，再根据青岛啤酒厂对今后几年产量、销量的预测与分析，利用回归预算模型测算出今后几年青岛啤酒厂的超额收益，确定出“青岛啤酒”商标权的超额收益评估值。

4．商誉的评估值

商誉在知识产权的范畴内就是的厂商名称，这是用以辨认和识别一个企业及其营业的词语或称号，与用以区别一个企业的商品或服务的商标不同，它是整个企业的名声或信誉的象征，是所代表的企业的有价值的财产，和其他知识产权一样应该受到保护。日本于1991年对厂商名称实行注册保护，我国商标法尚未对厂商名称实行知识产权保护，但在制止不公平竞争法中予以保护。

商誉的特征是：

（1）商誉是指企业在有形资产一定的情况下，能获取高于正常投资报酬率所形成的价值。

（2）商誉不能离开企业而独立存在，不能与企业可确认的资产分开出售。

（3）商誉是企业长期积累起来的一种无形资产，这是由于企业所处地理位置的优势，或由于经营效率高、历史悠久、技术先进等原因，与同行业比较，可获取的超额利润。

商誉的评估价值通常是根据企业整体评估价值与各单项资产评估价值之和进行比较确定的。

（4）根据资产的价值构成计算如下：

　　　　资产的评估值＝资产重置成本＋商誉价值　　　　（5－2）

其中：某项资产的重置成本＝某项资产的原始成本×（评估年度的物价指数／资产取得年度的物价指数）；

商誉价值＝资产的重置成本×（资金预期收益率－本行业平均资金收益率）÷本行业平均资金收益率。

例：经预测，某房地产的重置成本为80万元，预期资金收益率为25%，当前本行业的平均资金收益率为20%，那么该房地产公司的商誉价格为：

80万元×（25%－20%）÷20%＝20万元

二、商标转让的原则

1．概述

商标注册人按一定条件将其商标权有偿或无偿地转让给他人所有由他人专用，称为商标的转让。所有国家的商标法都有规定，商标转让都要在实际注册底簿上登记。根据各国商标立法不同，大致有以下两种情况。

（1）连同转让原则。这种原则规定，商标必须连同企业（营业）一起转让。就是说，不能只转让商标而不转让企业，商标全部转让，企业（营业）也全部转让。这是考虑到商标代表企业的信誉。德国、瑞典、美国、塞尔维亚等国家的商标法都有类似的规定。例如，塞尔维亚商标法规定：“商标权只有连同其商品或服务受该商标保护的企业或商店或其组成部分一起转让给别的组织时，才能构成商标权的转让，而转让给别的组织。”

（2）自由转让原则。这种原则并不要求商标必须连同企业（营业）一起转让，而是实行自由转让的方法，即商标和企业（营业）可以连同转让，也可以不连同转让。但多数国家又同时强调，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。英国、日本、挪威、巴西、墨西哥、俄罗斯、罗马尼亚等国家都有这样的规定。

《巴黎公约》采用折中的方法。公约规定，如果按照某个成员国的法律，商标的转让只有连同该商标的营业同时转让时才有效，则只需把坐落在该国的那一部分企业或营业同时转让，就足以认为有效。

我国商标法对这一问题未作明确规定，只规定受让人负有保证使用转让的商品质量的义务。

2．转让的形式

（1）依据法律的转让

在商标所有人死亡并由其继承人承袭的情况下发生，在这种情况下，继承人成为商标所有人。在生产资料私有制的资本主义社会中，中、小型私人公司或企业大都如此，现今中国新发展的个体工商企业也将是如此。而商标连同企业一道转让，这往往发生在一个企业被出售或两个企业合并的时候，一般认为，商标连同企业转让不会引起什么问题，法国名牌酒“XO”就是如此。

（2）依据合同的转让

①商标独占权，包括厂商、商誉、工业及营业所一起转让，称作完全、彻底的有效转让，因为商标注册人在某一国拥有一商标即可在该国有其工业或商业营业所；企业开展业务活动的物质基地也可在别的地方，但在该国有其商誉，其表现形式是拥有一批顾客。在这两种情况下，如果将厂商或商誉在有关国家的部分随同商标一起转让，该商标转让即为有效。

《巴黎公约》的第六条之四规定，只要将厂商或商誉在该国的部分，连同带有转让商标的商品在该国制造或销售的独占权一起转让给受让人，就满足了承认该转让有效的条件，但不得规定该企业在别国的部分也须转让。这些规定对保护注册商标的专用权是既科学又有利的，特别是在以使用在先为注册原则的美英法系等国家。对未经注册的商标，应与已注册的商标同样地适用。

商标连同企业一起一经转让，转让人就无权在该国继续使用这一商标，也无权将这一商标再转让给第三者或许可给第三者使用。这样就彻底杜绝由于商标转让可能会产生使消费者误认或误购的危险。

在实践中，企业与企业之间往往发生兼、并、吞、转等情况。在一个企业被出售，或两个企业合并的情况下，商标同企业一起完全、彻底地转让是往往有效的。

②商标不同企业一道转让。商标由一个企业单位转让给另一个企业单位的情况是经常发生的。由于有些法律制度允许商标的“自由”转让，即不需同使用该商标的企业一起转让的转让，因而产生了一些理论上的问题。但实际生活中却非常需要这种不与企业一起转让的自由转让，对尚未使用的商标来说更是这样。例如A公司已为铅笔注册了一个商标，但它开设铅笔工厂的计划没有实现。即将开设铅笔工厂的B公司，正想为其所制的铅笔找个商标。当A公司把其商标卖给B公司使用时，并不会伤害到任何人的利益，因为商标还从未使用过，公众对该商标不会形成能联系的概念，B公司由于得到了一个适合于它的需要，并已经过审查和注册的商标而得到好处。在公司之间的关系中自由转让也有着现实的必要性。

但是，商标的转让在某些情况下也确实可能会使公众发生误解，尤其是当某些企业使用的商标已经转让，而使用这个商标的公司并未转让时，例如，德国的一个啤酒商标卖给了意大利的一家公司，意大利公司使用该商标继续卖其在意大利酿制的啤酒。这时就有可能使公众对商品的原产地产生误解，这里存在使公众误认的危险，因为公众所了解的这个商标关系到一个特定的企业，即产品的服务的来源。例如，如果仅将商标所使用商品的一部分连同商标一起转让，而这些商品与未同商标一起转让的商品类似，在这种情况下，由于转让人和受让人各自将同样的商品用在类似商品上，公众便可能因此而对这些商品的来源和基本质量产生误解。

针对商标不连同企业一起转让，而是单独的、自由的、只对部分企业或部分注册商品等进行的转让，势必会引起公众对产品和服务的来源和基本质量产生误解，使公众受骗。为保护公众利益，许多国家法律都有相应的规定。例如《巴黎公约》第六条之四规定：成员国可自行决定不承认随同企业的有关部分转让的商标为有效，如果受让人使用该商标时会使公众产生误解，特别是在商标所用商品的重要特征产生误解的话。又例如，1938年的英国商标法作出规定，注册商标可以不和企业信誉一起转让，但必须服从某些主要的条件：有关当事人必须在转让后6个月向注册官提出申请，要求对转让予以公告，如果没有提出这种申请，则转让无效，如果转让的只是注册的一部分，结果将是在同一商标下的类似商品属于两个不同的所有人所有，这将导致对公众的欺骗，因此同样无效。德国采取必要措施制止这种会使公众产生误解的转让。可行的措施之一是授予商标局不给这种转让注册的权利，各国商标局一般只能根据显而易见的理由处理一些十分明确的申诉案件，若对所有的转让都进行充分审查，则对商标局来说将是非常沉重的负担，如果由于使用了转让商标而使消费者产生了误解，则应按照《反对不正当竞争法》做出适当处理，由法院发出命令禁止使用这些商标和赔偿经济损失似乎是最有力的补救手段。

总之，商标法规则允许商标“自由”转让或单独转让的前提是限于不至于有引起公众误认的危险，以确保商标转让的有效。

3．转让的法定程序

（1）法律都要求转让要在注册底簿上备案，以保证向公众通报这一转让。在英国首先受让人应向注册官呈报一份说明转让情况的报告，说明转让的目的和意图。注册官根据商标及其注册商品的判断来决定是否接受申请，即承认转让是否有效，所以受让人的报告的事实，对转让是否有效起决定性作用。凡注册官同意转让，则发给受让人证明书，在6个月内以受让人名义申请注册，注册官将以受让人名义颁发新的注册证书，并在商标局注册底簿上登记备案。新发的注册证书有效期仍为原注册证书的有效期。

（2）很多国家法律还要另外要求转让要在官方公报上公布。在实践中，不连同企业一道转让的商标，法律要求要在官方公报上公布的公告。仅是一个广告，是用来确保贸易界和公众注意到这个已经脱离了先前作为构成原企业一部分的商标发生了转让这一事实，这是一个极为重要的法律程序。当然，这一程序不适用返转让的商标，因为在规定的期限以后，将商标返转回原注册人，注册官确信原注册人（即返转让的受让人）行使该商标专用权时，决不会损害和违背公众利益的，作为商标所有人而受让人以自己名义申请商标注册即可。美国商标法没有规定公告。

4．转让的实施

美国的商标转让是靠及时提供可行的书面的法律文件完成的。收到的通知，就是转让实施的有效证据，在商标专利局的注册底簿上登记备案就是有效的执行证据。直至官方在受让人交付官方费后，颁发新的注册证书为止，这是转让实施的全部过程，新加坡、马来西亚等英联邦国家，通过转让双方当事人在律师委托书上和转让法律文件上签名，并加盖公章后，经过司法部门公证机关公证，或者双方选择的第三国公证机关公证，然后提交注册国政府审查同意，在转让文件上签署并加盖公章，退还给转让双方当事人，即为转让成功。

5．转让的报酬（补偿）

既然商标是无形的财产权，是企业的财产，故商标转让的实际问题即补偿费或报酬问题，通常都是有偿转让，即使是无偿转让，也往往以整个注册国货币为补偿金额。在英国大多数的产权转让者必须向国家税收部门提交税收和支付印花税，如果转让双方能够证明所转让的产权不超过2．5万英镑的价值，或者价值未超过2．5万英镑这部分大宗交易，上述税收可以避免，但如果转让文件中涉及一笔恰当的现金，则转让文件中必须包括一份证明生意价值不超过2．5万英镑的《价值证明书》，方可免交转让税收而被当局接受注册记录在案。如果转让文件中是零补偿或无偿，那么，不论《价值证明书》是否订立，转让注册记录在案之前，官方税收问题仍被提起。同样，如果补偿费在转让文件中列明，不论多少，而且没有《价值证明书》，那么，官方仍裁定提起税收问题。

总之，商标转让在国际上被公认为财产的转让、产权的转让。目前我国公民在这方面的意识也越来越强，深知商标就是“金钱”、“美元”，为企业的前途，不惜巨额购买商标权。1988年底云南玉溪卷烟厂为使用“红梅”商标合法，硬是花了180万人民币将“红梅”商标权转让到自己名下。1987年年底，淮阴东风造纸厂为支持外贸企业，把自己注册而未正式用的“海鸥”卫生纸商标，以3万人民币为补偿费（实际是报酬）转让给省外贸某公司。而对使用“海鸥”商标向东欧市场出口卫生纸的省外贸公司来说，因“海鸥”商标权长期得不到解决而困惑，如今花了仅3万人民币解决了一个当时年创汇达近百万美元商品的商标问题，无疑是十分重要且令人欣慰的好事。而对“海鸥”商标的原注册人来说，收取3万人民币作为报酬，比其尚未在“海鸥”商标上的投资来说，却是几百倍的利润，然而商标转让的计价问题应当考虑到该商标转让给受让人后，受让人可能会获得的丰厚利润方面。由于3万人民币的要价不过是出于原注册人自己这方面情况的考虑，而对受让人的情况不甚了解，因此，不难看出原注册人对“海鸥”商标权转让价值的估价有一定的盲目性。

三、商标权转让费的计算

1．决定商标转让价格的因素

商标是无形的产权，由于直接从销售、许可和转让中的所获得的利润是不确定的，商标转让的计价方法也有很大差异。但国际商标转让及其计价问题，伴随世界商品经济和国际贸易的发展，早已成为国外较为发达的国家和地区人们关注的问题，早已成为世界性商标专利专门研究组织的重要课题。为了企业国际化的发展，我们今天来研究这个课题仍不为太迟。而对商标意识逐步加强的我国人民来说，应该说是及时和必要的。

尽管国际商标转让计价的方法差异很大，但商标转让的计价，分别依赖和取决于以下许多各自的因素：

（1）商标是否连同企业的商誉一起转让。商誉越强，受让人将预计支付的转让价值越高。反之，商标转让不连同企业的商誉一起转让，那么转让的计价将是较低的。

（2）商标转让是否是全部注册领域的或是注册地区的转让，转让计价是随转让注册地区的多寡而增减，商标注册地区多，转让多，转让计价就多，反之就少。转让人也可打破全部注册转让的办法为按照每一个注册地区的商标转让的不同计价而转让。

（3）转让的计价，必须考虑转让注册的商品的多少，是全部注册商品还是部分注册商品，转让注册商品越多，转让计价越大，以及对转让商标专用权的保护，以防止造成公众误认为原则，来决定转让计价的多寡。

（4）受让人是否承担转让人所造成的带有负担的转让或为载赘转让。例如，转让人已许可他人使用其商标，有这类在先许可，转让计价就会偏低。

（5）商标转让的计价还取决于商标的信誉和声望如何。商标越著名，公众越熟悉的商标，使用和管理期限越长，使用该商标销售赢利越大，从中所获得的利润也越高，商标转让的计价也随之越高。

总之，商标转让计价的估价是取决于商标以上各自的具体情况，应具体案子具体研究。

2．计算公式

如果用一个公式来表示转让计价的话，可引用来自法国的下列公式：

（1）首先测定每年所销售商标项下商品的经营额，即T。

（2）计算商标被使用的年限，即N。

（3）产品之所以成功，代表对商标起作用的因素的估价，包括商标注册的商品的多少，商标注册的地域的多少，培养和宣传商标所投资的总金额及商标声望高低等等，即R。