论土地使用权出让和转让的权能性质

论土地使用权出让和转让的权能性质

——兼谈“田面权”的性质

中华人民共和国1982年宪法第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1988年宪法修正案将“出租”二字删去并增加“土地使用权可以依照法律规定转让”的文句。这就提出了土地使用权的新概念，把土地所有权与土地使用权分离开来。1989年全国人大常委会同时对《中华人民共和国土地管理法》进行了修正，确认“国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让”。这个法律的第二章将土地的所有权和使用权作了明确的划分，并规定：“土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”接着1990年国务院同时发布了两个有关土地使用权出让和转让的法规，即《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《土地使用权出让条例》）、《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》（以下简称《外商开发土地办法》），1992年国家土地管理局又发布了《划拨土地使用权管理暂行办法》（以下简称《划拨办法》）。

这些法律措施进一步把土地所有权与土地使用权分离开来，并且突出了土地使用权的权能，肯定了土地使用权的独立价值，而且是具有较高效益和不断增值的独立价值，这就在中国辽阔的沉寂的大地上，展示出供人开发的可以无限增值的广阔资源。国内国外的一切有财有识的人士，都将竞相在这片土地上进行农业、林业、工业、游乐、商贸等的开发经营，使这片沃土为中国人民和整个人类生产更多的财富。

土地所有权与使用权分离，土地所有权（国有或集体所有）不变（包括地下资源和埋藏物），土地的使用权独立地进入商品交换领域，这是商品经济发展的要求，是生产力发展的要求；也是中国独具特色的土地所有制关系的表现，它既符合中国的土地资源的实况，又符合中国人民的土地价值观念。这是一种既不同于租赁、典卖，又不同于抵押的特殊的“地上权”出让制。其权能性质属于民法的物权。正如《土地使用权出让条例》所规定的“国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度”。“土地使用权出让是指国家以土地所有者身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”这里的“让与土地使用权”和“土地使用权出让金”的概念，就是事物的质的规定。依照法律规定，这些被让与的土地使用权，在达到一定的使用标准之后，使用者可以转让，出租这些土地使用权。转让包括出售、交换和赠与，是土地使用权出让的继续，属物权关系。但出租则属于另一种性质。该条例规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物，其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”这是在土地使用权出让之后产生的租赁关系。可以看出：“让与土地使用权”同“出租土地使用权”是两种不同性质的民事行为。出租只是一种债的关系，所以该条例又规定：“土地使用权出租后，出租人必须继续履行土地使用权出让合同。”承租人不得在承租的土地上新建永久性建筑物、构筑物。需要建造临时性建筑物、构筑物的，也必须征得出租人同意。承租人需要改变土地使用权出让合同规定内容的，必须征得出租人同意。并且这些行为都必须办理审批手续，重新签订出让合同。可见，出租与出让的法律关系性质是不同的。让与的土地使用权在达到一定的使用标准后，还可以充作抵押物。《外商开发土地办法》所指的外商投资开发经营成片土地，是外商在取得国有土地使用权后，即在办理了土地使用权出让手续的基础上，依照规划对土地进行综合性开发建设的活动。外商在完成议定的开发建设项目之后，可以对土地使用权和地面建筑物进行转让，出租和抵押。

中国人的长期生存环境，使他们对自己的土地产生了特殊的感情，他们与土地相依为命，对土地蓄积了非常保守的意念。在中国古代，农民为了保住自己的土地，在无可奈何必须出让土地时，开始大都采取出典的形式，一方面保住自己对土地的所有，另一方面则可解救一时缺钱之苦，一旦典期已到又无钱取赎，被逼无奈只好出卖。这就是唐宋以来出现的“活卖”土地与“绝卖”土地的区分。到了明清时代，由于生产力的发展和商品经济的活跃，使人们对土地的改造、加工、利用能力大大提高，使土地的生产物的价值得以不断地实现和增长，这就在保守的土地所有权的根基上，出现了“田底权”与“田面权”分离的现象。

生产力的提高，荒地可以变成熟地，贫脊的土地可以变成肥沃的土地。人们对土地的投入可以得到较高的收益。城市的发展，市场的开扩，运输力的增强，使土地上生产的粮、棉、麻、果之类的价值得以实现，并不断增值。在这种情况下，土地所有者一方面要保住自已土地的所有权，另一方面则要求长期地改良、开发自己的土地，而土地的承租者则有可能在自己承租的土地上，施展自己的能力，使土地效益不断增长。这两方面的愿望使土地租佃关系中出现了“永佃权”。所谓永佃权，就是佃户在承诺可观的定额地租之后，可以长期地世代地租种这块土地。土地的永佃关系实际上是：土地的所有者永远保持对土地的所有权，土地的承佃者长期行使对土地的使用权。土地所有者可以出卖土地，但不能改变承佃者对土地的使用权。比如某地主握有一片荒地或贫脊土地的所有权，他又无力或无暇去开垦或者改良它，于是他就招揽佃户，以理想的固定租额交给他永佃。当时还出现了“租地建屋，屋倒还基”的乡例。就是说，永佃的土地可以耕种，也可以建屋，还可以建作坊和店铺。但是，永佃的土地使用权不可以转让。一旦这种永佃权可以出典，出卖、转租、抵押，它就由永佃权向“田面权”过渡。

由永佃权再向前发展，就出现了“田底权”与“田面权”的分离。这种分离显然是建立在佃农或土地经营者对土地的长期投入和改造的基础上的。没有这种投入和改造，没有因为这种投入和改造而增加的收益，田面权的独立存在是不可能的。田底权就是土地所有者对土地的所有权，田面权就是土地承租者对土地享有的使用权。这种土地使用权可以转让、出租和抵押。这时田底权所有者向田面权使用者收取的地租（当时俗称“大租”），已经不是原来租佃关系的地租，而是分期定额偿付的土地使用权出让金，或者是田面的使用者对土地收益的承包金。只有田面权的再出租的租金（当时俗称“小租”），才是真正的租金。这两种权能的分离，使田面权具有了独立的价值，而且是比土地所有权更活跃、更有效的价值，它成为一种独立的物权，但它不是所有权，而只是使用权，收益权。采取这种保留“田底权”（所有权）而放弃“田面权”（使用权，收益权）的作法的，有各种各样的权利主体。其中有丧失生计的自耕农，有购得土地而又不愿耕种的商人或贵族官僚，如贵族官僚置寄庄于外地，有把注意力投向商工的地主，有无力耕种的一般的土地所有者。在生产发展和商品经济的冲击下，这些土地所有者考虑到如自己无力经营，不如以高额的出让金把土地交由别人经营。但是，他们又都力求保住自已的土地所有权，只出让田面的使用权，于是使土地的使用权成为一种独立的物权，在土地的租佃者或经营者之间流转。

经营这些土地的有佃农、富农、地主或经营地主。有人统计徽州地区的田面约有三分之二被地主买去。这些地主有的把田面再租出去，有的则自己经营。他们对土地经营的状况说明了当时农业生产力发展的程度。如包世臣著《安吴四种》卷二十六《齐民四术》记载明清之际经营地主张履祥以浚沟渠集众修治水利，使农业生产漏而知塞，壅而知流，燥湿得宜，工费多而收益也多的事迹。经过他修整的土地，正常年成收获可增加收入一倍以上。他还注意施肥，经过多施肥而种植的桑叶可增加收入两倍以上。他们还致力于改良农具，并加强对农业生产的组织管理。

对田面权的产生以及田面权的权能性质，史学界、经济学界在长期的研讨中，有几种误解需要澄清。现有的文章几乎普遍认为，产生“田面权”的最主要原因是佃农斗争的结果。这是阶级斗争决定论。其实没有生产力和商品经济的发展，农民的斗争即使推翻一个王朝，也难以出现“田面权”。阶级斗争决定论离开了生产方式的变革，只能成为主观唯心主义的妄想。许多文章把“田面权”与“永佃权”混为一谈，这也是不科学的。永佃权发生在先。永佃权还没有使土地的使用权进入交换领域，佃农对永佃的土地没有处分权。因此永佃权的本质特征还是债权。但是，永佃权是“田面权”的先导。永佃权使佃农对土地投入了更多更大的人力物力，从这个意义上讲，没有永佃权也就不会产生田面权。有的文章把“田面权”说成是“所有权”，这又是一个混淆。一个物品的所有权（不论是个别所有还是共同所有）都是排它的，不可能出现两个所有权。历史上存在的“一田二主”的概念是一种外观形象的描绘，它不符合所有权的特性。实际上是一主掌握所有权，一主掌握使用权。所有权是一种物权存在的形式，使用权有时表现为债权，比如租佃的土地、租借的物品，有时表现为物权，比如有条件地出让土地的使用权。一种准许使用人投入人力物力，并使它增值，达到一定条件后进入交换关系的使用权，就成为有独立价值的物权。

中国古代的土地所有权与使用权的分离，是土地私有制下的分离，这与今天的土地公有制下的两权分离，有本质上的差别，不可同日而语。但是，这里有两点相互贯通的因素：第一是中国人保守土地的传统。今天的中国人对国有的土地和集体所有的土地，同样抱有深厚的感情，把它看成是自己的母体，魂灵所附，命运所系。第二是两权的分离都是产生在一定的生产力和商品经济发展的基础之上的，都是生产力和商品经济发展的需要。而今天的两权分离，则是建立在更高的生产力和商品经济的基础上。

认识这个历史的传统，认识土地两权分离的普遍规律，对我们今天更好更大地发挥土地使用权的权能，无疑具有十分重要的意义。

今天土地使用权的行使的种类及其权能的表现是怎样的？

（一）国家把城镇国有土地和征调的集体所有的土地划拨给国有或集体所有的企业和事业单位。这部分土地的所有权属于国家，而其使用权属于各企业和事业单位（包括农、林、工商业企业，以及铁路、公路、学校、机关等）。这些单位使用的土地，都应该核定使用权（田面）价值，企业单位应该把这部分价值作为国家的投资额，即核定为固定资产，事业单位应该把这部分价值核定为自己占有的国有资产。它们都应当定期向国家缴纳土地使用税。依照《土地使用权出让条例》的规定，土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人，领有国有土地使用证，具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明的，其土地使用权可以转让、出租和抵押。这种转让、出租和抵押，必须经过批准。转让土地使用权必须办理土地使用权出让手续，并应将土地使用权出让金交给国家（地上物价值归土地转让者）。这种转让实际上是代理国家出让国有土地使用权，即把国家划拨给单位的土地再替国家转让出去。因此，在这部分土地使用权转让出去之后，应在受划拨单位的资产中（投资额）扣除这些份额。依照规定，各单位原占有的土地长期（如连续二年）空闲不用，被视为放弃使用权，国家将予以收回。

（二）外商依法通过协议受让的国有土地。外商通过让与取得土地的使用权。因为这种出让关系提出了土地利用效益的特殊要求，即要求对我国土地资源的充分高效利用；同时又牵扯到对我国物权的有效控制，所以这种土地使用权的取得，必须设定一些条件：其一，必须一次交清出让期间的全部土地使用权出让金。其二，必须对土地长期使用权限定一个期限，比如四十年，五十年或七十年。其三，必须确定土地开发利用的具体项目和目标。例如基础设施、房产建筑、工业、商业、游乐、农业、园艺、林木开发等。这就可以保证受让土地的外商全力以赴地去开发利用土地，使土地产生出巨大的效益，从而使这种土地使用权成为具有独立价值的物权进入流通领域。由于这种使用权是有最高时间限制的，又是有专项开发指标的，所以这种使用权的物权价值，就有其产生起始和逐步减低一直到最后消失的过程，即必须是在使用的土地上的开发项目达到一定的标准时，才开始具有物权价值，它的价值在使用期限的后期，将逐年降低；在使用期满之后，这块土地对使用者来说也就丧失了使用价值，甚至土地上面的附着物也都将丧失其价值，无偿地交由土地所有主即我国政府处理。

（三）农民承包的集体所有的土地和农民占用的集体所有的房基地、园田地。这部分土地的所有权属于集体，农民承包户则享有使用权。这种土地使用权是稳定的长期的。现有法规没有肯定这种土地使用权可以继承。但是，从现今商品和市场经济的发展趋势，从土地使用权的商品化发展方向上看，应该以法肯定它可以继承。这对农民开发改良土地、发展农林业生产有利。国家和集体都鼓励并支持农民在这种土地上，投入物力、科技和人力，使土地的使用价值不断提高。为使农民尽力经营这些土地，为社会增财富，国家和集体给予农民承包户种植、养殖和经营的最大自由。这种土地承包又分为两种情况：一种是集体把现有的耕地分给农户耕种，即把土地承包到户，集体作为土地所有者只要求土地承包户和房基、园田占用户，完成集体应向国家交纳的土地种植税和房地基使用税。其他收益归农民承包户所有。因为这种承包的土地使用权是无偿的，所以承包户对土地使用权无权出租和抵押。另一种是有偿承包，即承包户要向集体交纳一部分收益，如果园、水塘、山峦等的承包户。这种承包户对土地投入了具有长远效益的人力、物力和科技，因此，在经过集体批准后应该准许有偿或无偿转让土地使用权。

（四）集体所有制的企业占用的集体所有的土地。这部分土地也应该把所有权与使用权分开。独立核算的村办企业应当分开，跨村的乡镇办企业或联合举办的乡镇企业更应该分开。这些企业占用的土地使用权应该核定为企业资产，以便充分利用和开发这些土地。集体所有的土地在出让给集体或个人企业时，也只是定期地转让土地使用权，到期同样归还原集体所有。

（五）私营企业或个体工商户占用的国有土地或集体所有的土地。这部分土地也应该通过出让土地使用权的方式确认其使用权。

在把土地的所有权和使用权分离开来以后，一个重大的问题就是如何确定土地使用权的定期出让价格。确定这种价格的依据有如下几点：

（一）土地的级差地租效用。土地的肥沃程度，土地的地理环境，土地的交通及其他基础设施条件，土地的市场条件等，都有各种不同的差别。开放城市的土地，旅游胜地的土地，市面繁华区的土地，港口和交通枢纽地的土地，其使用权价格必然是较高的。

（二）土地上原有附着物的价值。如有的土地已有基础设施，有的土地农民已经耕种，如改良土壤或种植果树等。这部分价值应加到土地使用价值之上。

（三）土地利用的项目效益。土地用于农业种植，其社会效益较高，国家又予以鼓励，但使用权享有者的经济收益是比较低的。所以，凡是用于农林开发的土地使用价格都应偏低一些。用于游乐收益较高，其使用价格即应增高。

（四）土地投入的价值和回收周期。土地用于高科技开发，或者用于先进水平的工业开发，这种开发的投入价值较高，而且对国家的现代化进程将产生积极影响。这种投入将促使土地迅速增值，但对投入者的经济利益回收周期又可能是较长的，这种土地使用价格就必须放低，这种放低对土地所有者有益而无害。

（五）国际市场土地所有权出让的基本价格。土地使用权的价格与土地所有权的价格应当成正比，而今天的世界市场已经趋于统一，世界房地产市场的价格，应成为我国出让土地使用权价格的参考底价。当前有的地区为了争取外资开发土地，盲目压低土地使用权出让价格是不正常的。产生这种情况的重要原因之一，就是没有掌握和确定统一的土地底价。土地使用权的价格与所有权的价格应当有一个原则比率，但是根据土地利用和土地投入价值的不同，使用权价格可以低于所有权价格，也可以高于所有权价格。

在确认土地的使用权并形成正常的计价标准之后，应当建立土地使用权转让的市场秩序。为此必须以法规定土地使用权进入交换领域的条件。

（一）所有受让、划拨、承包的土地必须在规定的期限内（如三个月）按议定项目投入建设和使用，否则将予以无代价收回或以违约程序收回并征收违约金。以此防止“屯积”土地资源。

（二）所有受让、划拨、承包的土地，必须在完成基础设施和实现议定的建设项目工程量的百分之三十到五十，才可以转让。在出让和划拨的土地上招商或合作合资建设，必须在完成基础设施建设之后。规定这些标准是为了杜绝炒卖地皮的非法活动，杜绝任意改变土地利用的项目和土地投入。

（三）用于农业和林业、园艺开发的土地，除了必须完成水利、电力等基础设施之外，还必须实际经营二到三年才可以转让，其利用项目的改变必须经过特殊的批准手续。

（四）土地使用权的转让必须经过统一的土地管理部门的注册登记和办理转户手续，以防止土地使用权的重复买卖和买空卖空现象。

（五）建立土地使用权买卖的契约制度。契约是土地使用权权能的唯一证明。土地使用权的转让过户必须订立契约，契约又必须讫盖土地管理部门的印鉴。关于这种契约制度，中国也有一个古老的传统。在中国古代，土地的出典、出卖、租佃都订有契书，并且都必须到官府完税印讫。有官府印讫的契书，具有法律效力；没有官府印讫的契书称为“白契”，没有法律效力。

有人提出，对土地使用权转让规定的条件，会影响使用权权能的行使，甚至认为我们的土地出让、转让，不符合物权权能的性质。这是一种误解。我们知道，现代民法对所有权的权能也并非是无条件无限制的。对使用的权能规定一定的条件和限制，甚至于规定一定的违约惩罚也都是符合民法物权原则的。以法规定这些条件，正是对土地使用权权能的有力保证，只有实现这些条件，才能达到土地使用权的完整性、稳定性和不受侵害性。

这里有一个界限必须划清。马克思说过：“一物可以有使用价值而无价值，例如空气，处女地、自然草地，野林木等。”（《资本论》第1卷，第13页）自然存在的土地没有价值，只有供人使用的价值：一般耕种的土地其价值低微但其供人使用的价值可以是很高的，这些土地产生价值，完全取决于人们对其开发和投入。对土地的投入可以成为积累于土地之中的物化劳动，因而产生价值。由于土地是自然存在物，受让者所得到的又不是所有权而仅仅是使用权，所以他在使用这块土地，使土地增值升值之前，这种出让和受让还停留在债权关系上，即单纯的租佃关系上。在这个阶段，受让人只可以在出让人同意的条件下，按原有价格和原有条件把使用权转让给别人，相反，如果他抬价转让，就变成违反债权关系的非法炒卖。界限就在这里。如果他按照法律规定和协议，实现了对土地的使用，达到了应有的条件，这时土地就从单纯的出让进入到使用权的转让阶段，从而形成独立的物权。我们知道，在典卖、出当、抵押关系中，在议定或法定的期限之内，这些典、当、抵押物，对典、当、抵押权还只是一种他物权，典、当、抵押权的所有人还没有处分这些财物的权能。只有超出议定和法定的期限而典、当、抵押人无力清偿债务时，典、当、抵押权所有人才有权处分这些财物，这些财物才具有自物权的性质。这说明物权的性质，就在于享有权利的主体对财物的处分权掌握到何种程度。物权是对物的直接管理和处分的权利，而且这种权利是排除他人干涉的权利。土地使用权的出让、划拨、承包，实际上是传统民事法律关系上的“地上权”“田面权”，是一种他物权，是对别人所有权的用益。土地用益权是对自然物的用益，在自然物没有用益之前，这种物权很难成立。这是土地他物权的一大特点。总之，土地使用权的出让、划拨、承包，必须具备上述条件它才能成为独立的物权。

既然出让、划拨、承包的土地使用权是一种物权，它就可以成为抵押物，可以进行借贷抵押。这里可以发现，作为抵押物的土地使用权的物权，必须具备上述规定的条件。也就是说，出让、划拨、承包的土地，在它没有开发、建设、改造到一定的程度，在它没有把价值增高到一定的程度，不仅不能有偿转让，而且也不能充作抵押物。有入主张，外商受让国有土地，交付了全部使用期限的出让金后即可用这片土地进行抵押借贷。这样作的弊端是显而易见的。第一，外商可以在土地毫无增值的情况下获得好处；第二，他可以用我们的资金投入土地，然后倒卖出去。因此，必须以法规定，所有出让、划拨、承包的土地必须实现可以转让的条件之后，才可以充作抵押物。

土地使用权的抵押权能，还要排除权能障碍，即要防止重复抵押或无权的空头抵押。因此，应按照公示原则办理登记注册和公告手续。除了土地使用权转让必须到土地管理机关登记过户以外，所有以土地使用权做抵押的权利人，也必须到土地管理部门登记注册，并得到一份权能的证件，才能形成抵押权。

综上所述，我们对土地的管理，对土地使用权的出让、划拨、承包，急需纳入法制轨道，从观念到制度都必须突出法律关系，即从权利关系上划清各种界限，建立各种议事行事程序和手续。从所有权到使用权，从债权到物权，从这些权利关系上，从这些权能的性质上，把中国人的土地观念提高到一个新水平，把中国的土地的财富效益推向一个新高度。

1993年2月初稿

1994年2月定稿

责任编辑：刘国宾

（《烟台大学学报》1994年第4期）