租界土地产权管理思想

第二节　租界土地产权管理思想

租界当局以“永租”的名义，从清政府获得了土地的永久使用权。土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利，包括有：（1）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承；（2）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能；（3）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金；（4）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内土地使用权的抵押权、质权、典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。租界的根本土地制度“永租制”中所含的所有权与使用权分离，使用权长期化的中、西思想渊源，本书已在第一章作了分析，此处不再赘述。本节旨在分析在获得土地的永久使用权后，租界对于土地使用权的管理思想。

一、租界土地产权登记注册的管理思想

（一）租界土地产权登记、注册思想的政策体现

1.土地产权取得时登记、注册的思想

租界土地产权凭证为“道契”，1845年《土地章程》第一条明确规定以一种契纸形式作为出租人与承租人的凭证，这种契证须送交上海道台审查，加盖钤印：“华民报明本道暨上海厅县衙门，以凭详明大宪，商人（指英商，此注）报明领事官存案。并将认租出租各契，写立合同，呈验用印，分别发给收执，以昭信用而杜侵占”^[17]。明确规定土地的取得必须在领事馆备案。在手续上规定由外国人将租地议单呈送相关国领事馆，领事馆按规定格式的英文（法文）一面填就，一式三份，加盖领事馆印记，然后转送上海道署衙门。在中文一面，由上海道台填写，加盖道台印记，一份留存，二份送还领事馆，领事馆留存一份，另一份发给租地人。这三份契纸分别标注上、中、下契，领事馆拿的一份为上契，中契归道台，租地人留下契。在管理上对于每一块土地都有严格编号，有道契号，一般是按时间顺序发契给号，此外还有租地分，即土地的坐落。有号有分，对租地位置、时间皆有明确规定。如第一号道契，租地第八分，即今外滩15号处；第六号道契，租地第四分^[18]。1854年《土地章程》第三款规定：“查明无先议之碍，即议定价值，写契二纸，绘图，呈报领事官，转送道台查核，如无妨碍，即钤印送还，……”^[19]，第四款规定：“付价后，仍旧用道台全衔，填契三纸钤印，并由道台照会三国领事馆，以便存案填图备查”^[20]。1869年修订的《上海洋泾浜北首租界章程》第三款规定：“凡永远租地之事，如查无关碍，方准原承租者与中国原业户商定价值等事。禀明该管领事官，在署中呈出中国原业户所写为永远出租契据二纸，系属一式。绘图一纸，画出地形，详载四纸。领事官即以转送上海道衙门，以备查考。查明所租之地事俱妥当无疑，即由道署加盖印信，移换给执，该地价值即可照数付清。……”其第四款也明确规定：“凡遵照以上例章置产立契，事竣之后，限一月内由该租主持赴该管领事馆衙门内报明入册挂号。以后如有典押各情，亦须于一月内赴该领事官署报明入册备考”^[21]。从这些条款规定可知，租界当局在产权取得管理上，注重土地产权的登记备案，从土地产权交易之初，即从法律上明确规定了必须取得产权交易凭证，对产权凭证详细规定内容，以纳入有序管理，并视获得产权凭证为拥有产权的标志，从而防止侵占产权，体现出其对私人产权的重视与保护，同时，重视契约、以契约为凭的思想得以体现。

2.土地产权转让登记的思想

1845年《土地章程》第十九条规定：“如有分租、转租房屋，换租地基之事，应随时报明备案”^[22]。这是租界要求土地产权转让登记思想的最早体现。对于土地权益的转让，要求登记备案，并要求在契上作好过户批注，必要时作重新换号处理，或合并到其他契分中，便于管理。如英册道契242号记载：

咸丰九年（1859）六月初二，外国租地人西西立巴士，租业户韩全宝地5亩2分，道契登记租地第249分。咸丰十一年二月，该地全数转于英商汉布利。同治十四年四月，批本号契并入877号（884分）道契，本契注销^[23]。

1854年《土地章程》第八款规定：“租地皆注册为凭。凡转租，限三日内报明添注，如过期未注，即不为过契矣”^[24]。1869年修订的《上海洋泾浜北首租界章程》第五款也规定：“凡转租基地，须在该挂号之领事衙门内呈明。其得主亦须赴该领事衙门呈请挂号，并由领事官通知公局”^[25]。由此可见，租界当局对于土地转让，即产权流转时要求注册的思想始终贯彻于条例中。

3.附加地形图登记的思想

1854年《土地章程》第三款曾规定租地要绘图，1869年修订的《土地章程》中，第三款也明确规定：“……绘图一纸，画出地形，详载四纸。领事官即以转送上海道衙门，以备查考。……”^[26]，为了清丈土地，光绪十五年七月（1889年8月），上海道台专门设立会丈局，负责清丈土地，办理洋商租地事宜，光绪二十六年（1900）工部局下设有册地事务所（又称清丈处），负责在外商租地时，会同会丈局、领事馆、租地人会同到现场勘丈土地，认为丈量无误后绘制一份，送交会丈局（民国19年以后地图由市土地局绘制）。由此可以看出，为了明确地籍，避免纠纷，租界当局不仅在管理上实施登记编号制度，还重视地形图的绘制、登记，在每证后都附上详细地图，克服了起初契证没有地形图，致使田单与实际土地面积多有出入的弊端。例如第186号道契载明：

英册道契186号，租地第193分，面积1亩4分，租地时间在咸丰六年（1856）三月初八，其四至一目了然：北113分英商地，南19分英商地，东至望行地，西156分英商地^[27]。

法租界早期道契（咸丰十年前后），其地籍记有保、图、圩，但没有号。同治三年（1864）后，法租界改发公馆契，该契除载有领事馆所编地册号码外，不记旧地籍。光绪四年（1878），法公董局董事会决定由该局工程师承办地籍图册的测绘工作，民国4年，筹设地籍处。

从以上分析可知，租界对于所租土地在编定地籍的基础上，确认每一地块的产权拥有人（使用权人），核发产权凭证，对土地的取得、流转、地形图进行登记注册，加强对土地的管理。这套登记管理办法，与上海旧有的产权管理方式相比，就管理的水平而言，注重契证的统一性、有序性、准确性和权威性，就其产权管理的侧重点而言，也有不同。旧有上海县为了征收赋税，丈量土地，编制钱粮串簿，发“执业田单”，土地分块出卖时，将原单割裂分执，俗称劈单，田单若有遗失，则呈请县衙门颁给印谕作证，或写一代单，请地保作证，在作为产权凭证管理的同时，（如“民间执业，全以契券为凭”的政府文告^[28]），由于习惯法等因素的影响，存在着大量的民间交易，更多地将土地产权凭证看作为征税的依据；而租界的道契侧重于产权维护，贯彻着注重对土地产权保护的思想，严格规定契约，并借此杜绝对土地产权的侵害，这与西方，尤其是英国根深蒂固的契约精神及浓厚的私人产权保护意识，是密不可分的。

（二）租界土地产权登记思想分析

土地登记制度是土地制度的重要组成部分，土地与一般动产不同，需要建立登记制度，以整理地籍，确定产权，便利交易转移，保证土地税费公平负担，以及推行土地政策等。从财产法的基本法——民法物权法的角度来看，登记作为不动产物权公示的法定方式，它的主要功能就是完成物权的建立、变动或终止，使物权的变动获得社会的承认和法律的保护。世界各国的民法物权法无不规定了物权的公示原则，其意义是，因为物权是一种排他权，既然物权要排斥他人，那么必须让社会承认该物权在排他，也是让法律保护该物权的排他，这样在一个物权上才能建立起客观公正的、有序的法律秩序。土地权利在民法上是典型的不动产物权，土地权利登记是土地权利变动的法定公示手段。公示原则在土地权利上的运用，就是通过登记为土地权利交易提供具有国家公信力支持的、统一的、公开的法律基础。因此，土地权利登记的本质是对土地权利变动的法律承认，土地权利的变动有如下项目：（1）设立土地权利；（2）移转土地权利；（3）变更土地权利；（4）土地权利的废止。从这些土地权利变动的内容可以看出，这些土地权利的变动，主要指土地权利的交易，同时也包括了非交易的土地权利变动。

英国对土地产权非常重视，表现之一便是对土地产权登记制度的重视。英国的“政府土地登记局”，是统一管理英国城乡土地权属的机构，它早在1862年就设置。最初是在自愿基础上办理登记，1896年一项法令规定，凡土地买卖必须登记，登记局对土地所有权进行审查、确认、登记、发证以及办理过户换证等业务，土地所有权证书载明土地所有者及其土地的面积、四至等情况，具有法律效力。从这些规定可以看出，租界当局对于租界内土地登记的规定，无论是业务还是所有权状的内容都有相通之处。考察在当时同属英殖民地的香港的土地产权制度，对于了解租界当局制定的关于土地登记的规定也是有一定裨益的。1841年英国人攻占香港本岛，一经登陆，便着手登记本地私人拥有的土地。对于当时清朝政府发出的土地契约，他们同样认可，并于1844年颁布《土地登记条例》，要求居民呈交经清政府确认土地所有权的“红契”，使其可以把有关内容要项记入地籍册内，又对土地进行丈量，划分约分和编订地段，这样的登记主要是为征收地税作准备。很显然，从这些措施我们也可以看出英国对于土地登记的重视。虽然在租界，当局与上海道签发的是登记了的“道契”，但从其特点来看，也已具备以下特点：（1）土地权利一经登记后，权利人便享有不可推翻的权利，此项权利由国家或政府（租界领事馆）来保证；（2）已登记的土地权利，以后如有移转，必须在登记簿上加以登载；（3）登记簿一式三份，道台、领事馆、租地人各一份（由于“租界”的特殊性，故而登记处体现为道台、领事馆二处，实际上均为政府土地登记处）；（4）用地图以辅助登记簿及其他文件说明的不足；（5）关于已登记土地，以后如有处分，或其他种种行为，得依照法定的契约格式，订立契约。（如道契的合并、换号的规定）。而这些特点，与英国目前实行的“托伦斯登记制度”的特点极为类似，该制度1855年在南澳首次实行，后为英、美等国采用，此种制度的采用与当时英国的一些制度基础是有必然联系的，因而租界当局的土地产权登记思想与英国本土土地登记思想是分不开的，同时我们也要注意明清时期上海周边地区的一些租田置地契约或买卖契约，使用契尾已经较为普遍，并对契尾进行编号，但仅在办理税契手续时使用，当时的土地图册——鱼鳞图册所载内容包括：（1）字、号、形田；（2）四至，画出田形；（3）填写业主；（4）填写该田数。这些衙门为了征收税赋方便而编订的图册所记内容与后来的所有权（使用权）状道契、工部局契、法公馆契的格式也有类似之处，所以始在租界内实行，后来又广泛流转的产权凭证同时印有中国传统土地管理思想的印痕，其土地登记、注册的内容与中国官府为征税而进行登记制册不能截然分开，但中国传统土地登记管理混乱，尤其是在契证流转上诸如“劈单”等行为，与新的契证换发以及专设机构每次发证都进行精密测量的管理思想很显然又是不可同日而语的。

二、租界土地地役权优于所有权的管理思想

土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。物权法是罗马私法的核心，不仅大陆法系各国深受其影响，成为各国民事立法的蓝本，而且连英美法系各国也不得不参酌吸收，成为英美法系各国财产法、合同法的立法依据，在租界的土地管理中，其管理思想，尤其是产权管理思想中也体现着物权法思想的影响。

在历次修订过的《土地章程》中，大都有这样的规定：1854年《土地章程》第五款规定：“凡道路、马［码〗头前已充作公用者，今仍作公用。嗣后凡租地基，须仿照一律留出公地，其钱粮归伊完纳，惟不准收回，亦不得恃为该地之主。”^[29]1869年《土地章程》第六款亦规定：“此项照常让出及既作公用之地，除齐集各执业租主有阄人等公同会议核定，允准该地给回原主收回之外，不能由原主自行收回”^[30]。1869年修订的章程除个别条款有所增订外，为以后租界的根本法典。从这两款规定可以看出，租界对于征用公用之地的思想，体现了罗马物权法中地役权的基本精神和原则。地役权是指为自己土地的便利在他人土地上所设定的权利，其基本原则之一就是地役权与所有权发生冲突时，所有权让位于地役权。《土地章程》规定留作公用之地的土地，其原主（即土地使用权人）不得自行收回。这个基本原则在租界的根本土地大法中以明确条款列出，反映出租界当局对于土地使用权的物权性质的基本认识。关于土地所有权（实质是使用权）与地役权的关系，从上海近代史上有名的“四明公所”事件也可看出租界政府对于二者关系处理的思想。

因法租界公董局欲强占宁波同乡组织四明公所土地，用于开筑道路，而引起1874年和1898年两次流血冲突的四明公所事件，从土地产权角度分析，实质是四明公所董事在与法国驻沪领事维克多·爱棠签订道契时，没有被告知其在签订契约的同时，也承担了一定的义务而起。从二者签订的契约看，法领称并未支付地价，且田单一直在四明公所一方，实质是一份“挂号道契”（曹胜梅，2002）。“挂号道契”这种产权凭证是19世纪50年代中期，上海租界内出现的华人委托外国商人出面永租土地，以外国人名义取得的“道契”。这种特殊的产权凭证的产生，从经济角度分析，是道契管理的科学性与极高的信誉性所致；但从政治角度分析，则是外商政治特权的反映，带有很深的殖民色彩，正如为公共租界制度辩护的费唐法官所称：“俾受该外侨因享有治外法权^[31]而得之特别保障，包括该外侨所属外国法庭所给予之保障在内”^[32]。这类挂号道契完全是外国侨商倚仗特权视章程规定于不顾的非法业务。挂号道契的署名虽然是外国人，但订约时外国人要向委托者出具一份“权柄单”，注明该永租契的土地使用权归中国委托人所有。田单等产权凭证并不像普通道契那样交出，故签约双方实际是一种委—代关系，外商获取佣金。故而，四明公所签订道契时的初衷是想获得法领的保护以免土地被征，但该契约一经签订，土地使用权人名义上已体现为外商，按照1869年《土地章程》第六款的规定，已经要受《土地章程》的制约，实际上已经承担了必要时将土地用作“公用”的义务，所以，法公董局认为其有权征用。故这场冲突中，对于历来重视“游戏规则”的法国人而言，从契约的角度讲，是对契约权利义务的遵守；从土地使用权属的角度讲，实际也体现了其对于地役权与所有权关系的认识，即二者有冲突时，所有权让位于地役权的原则。

从租界当局对于土地产权的管理规定及个案处理中，可以看出，租界对于土地产权的管理，相对于中国传统土地产权管理而言，重视土地产权取得、转让的登记注册，体现了鲜明的维护产权的思想，同时在登记注册的具体管理方法上也较为科学。在体现了西方极为重视产权保护思想的同时，与中国传统管理思想中对于房地买卖契约的管理思想有一定相通之处，但又体现出主旨的不同。而租界关于土地使用权物权特性的认识更是充分体现于其章程的具体规定之中，有其受罗马法物权法影响的思想来源。