含财产权的许可可否转让

三、含财产权的许可可否转让

行政许可一般不得转让。这种制度安排出于两方面的原因:其一，行政许可的特定性;其二，行政公产的不可融通性。行政许可是根据申请人的申请，按照法定的条件和标准颁发的。它与申请人特定的情况和条件是紧密联系的，对行政许可申请的审查，实质上是行政机关判断申请人是否符合法定条件和标准的过程。因此，行政许可原则上不得转让。⁽²⁷⁾而一直以来，行政公产的不可融通性都被认为是不可动摇的一大原则，因为公产具有专属性而不能让渡。然而，随着市场经济体制改革的不断深化和许可理论实践的深入，这两个原因都已不成为障碍。

行政许可能否转让涉及对不同的行政许可性质和功能的分析判断。《行政许可法》将行政许可分为五类:一般许可、特许、认可、核准、登记。(《行政许可法》第12条通过规定可以设定行政许可的事项，间接规定了行政许可法的类型。)转让一般包括继承和买卖，其基本要求是待转让的事项和主体在实质上可以分离，在行政许可的五种类型里面，除了特许之外，其余的四种行政许可的性质都是准予行政相对人获得从事某种法定活动的权利，这种情况下主体和待转让事项是不可分离的。理由是行政相对人取得此种行政许可必须具备特定的条件(这正是设立行政许可的意义所在)，如资格、资金、设备、技术等，这些条件都是经过严格审查或者考试方能获得的，不是人人都可以得到。如果允许被许可人自由转让其许可，公共利益就难以保障。另外，行政许可的颁发和对被许可人实施被许可行为的监督均是行政机关的职权和职责。行政机关通过为申请人办理行政许可，要求申请人提供有关申请材料，掌握了申请人的相关信息，为其对被许可人进行监督提供了便利。如果许可可以自由转让，行政机关就难以对相对人实施被许可行为进行监督，但特许是例外。由于资源的有限性、需求的广泛性，通过总量控制，鼓励个人、组织将节约带来的资源指标，作为一种“有限资源”在市场上交易或者转让，而缺少资源指标又需要利用该资源的，就可以通过交易或者受让取得。现行不允许转让行政许可证的规定是由于没有明确的法律依据造成的。事实上，不少地方已经开始推行特许权转让制度，如排污许可证。《行政许可法》第9条规定了行政许可禁止随意转让原则，指出:“已经取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”这一规定其实是为特许的转让疏通了法律上的通道。根据特许类行政许可发展的情况，一旦可以转让的条件成熟的，可以通过单行法律、行政法规作出规定，这样可以促进特许转让的流转，提高资源的利用效率。⁽²⁸⁾

而公产的不可融通性原则也已受到了很大的挑战。考察其可否融通的理论认识在于:行政公产不可融通并非其本质特征，否定或限制其融通的目的在于使行政公产符合公之目的，因而在不影响公共行政目标实现的限度内，行政公产亦可成为融通之标的物。对于公有公产而言，其归国家、集体或公共组织等所有，其中有些资源的所有权具有专属性(如水、矿藏)等，为国家专有而绝对不能让渡，但是随着社会经济的不断发展，一些新型权利的出现如排污权，以及对现行公有财产的民营化设想(如苏州园林引入民营资本等)都向公有公产的绝对不可融通性提出了巨大的挑战。⁽²⁹⁾

所以说，行政公产在确保公用的前提下相对可融通是较为合理的。加油站的设立地点、空间及经营都属有限的公共资源，对于有限资源而言，该资源本身因其稀缺性而成为“有价资源”。前已述及，这些公共资源是行政公产，而行政公产的利用、管领权本身亦含财产权内容。加油站的许可后营利亦与此许可相粘连，含财产权的特许经营权在限定条件下转让不仅不致于破坏公益，更有利于发挥公共资源即公产的效能，保障公共服务提供的稳定性。毕竟，对于加油站特许经营权的转让来说，转让的是资源使用权，而非资源所有权本身。这与土地使用权的转让十分类同。土地属自然资源，归公产，所有权在国家，但使用权在个体，可依法转让。加油站的特许经营权与之的差别仅在于一个是公共资源，一个是自然资源。