著作权的法定许可使用

第三节　著作权的法定许可使用

一、法定许可概念

法定许可，也称“非自愿许可”，指在法律规定条件下使用作品，可不经著作权人同意，但应按规定向其支付报酬，并指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。法定许可是对著作权的又一重要限制。其实质在于为方便使用人以著作权人可能同意并应该同意他人使用的方式使用作品而由法律直接赋予使用权，从而使著作权由一种对作品的专有权降格为一种获得合理使用费的权利。法定许可制度为各国所普遍推行，它在简化著作权许可手续，促进作品的广泛、迅速传播方面发挥了极其重要的作用。而且，随着新的传播技术的发展，有关作品法定许可传播的效力有所扩张，即一般可及于新的传播技术方式。

由于文化传统等方面的差异，各国对法定许可范围不同。一般来讲，市民社会观念较强的西方国家因注重个人利益，法定许可范围较小，而比较强调政治国家的社会主义国家比较重视社会利益，法定许可范围较大。

对于我国著作权许可使用是否应当作出更加严格限制，理论界存在着比较大分歧，张离等学者认为，法定许可使用制度不利于保护著作权人利益，倾向于缩小法定许可使用制度范围，甚至废除法定许可使用制度。而陶鑫良等学者则持相反观点，认为法定许可使用制度有利于作品的传播，希望保留法定许可使用制度并扩大法定许可使用范围。^[4]

二、著作权法定许可使用与著作权合理使用区别

著作权法定许可使用与著作权合理使用都是著作权限制与例外，其制度设置目的都是为了能限制著作权人专有权，以平衡个人利益与社会公众利益。但是著作权法定许可使用与著作权合理使用制度设置还是存在着比较大区别，主要有以下几点:

1.两者制度设计是不同的。著作权法定许可中虽然不需要著作权人许可使用，但是使用人还是要向著作权人支付报酬，但支付报酬按法律法规规定或行业惯例。而著作权合理使用即不需要著作权人许可，也不需要向著作权人支付任何报酬。

2.两者的适用范围的规制方式不同。因著作权法定许可的内都会影响到作品正常使用，也会影响到著作权人的合法权益，著作权法定许可类型和范围必须是明确的、特定的。著作权合理使用则往往采用抽象概括加明确列举模式，合理使用范围抽象的、开放的，是不特定的。

3.两者适用对象不同。著作权法定许可使用只限于少数明确规定的作品及其使用权利内容。著作权合理使用则包括大多数作品，且使用权利内也比较多。

4.两者使用目的存在区别。著作权法定许可使用往往是用于商业性。著作权合理使用则往往是限于非商业性目的。

案例

高考试题引用作品侵权纠纷系列案

【北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第16761号民事判决——胡某与教育部考试中心著作权纠纷案】原告胡某诉称，2007年5月其在互联网上发现2003年高考全国卷语文考卷的第二大题现代文阅读选用了其于1996年应《中国科技画报》创刊号约稿的文章，即《全球变暖——目前和未来的灾难》一文。被告教育部考试中心未经其许可在2003年的试卷考题引用该文，并对该文作了增删和调整，再设计相关的考题而形成的，改定后全文约840字，且未给其署名亦未支付报酬。用百度搜索在互联网上搜索“2003年高考试题语文全国卷解析”，可找到相应的试题和试题解析，其内容与胡某提交的高考试题和试题解析的内容完全相同。原告认为被告的该行为侵犯了原告的著作财产权，故诉至北京市海淀区人民法院，请求判令被告赔偿原告经济损失人民币2000元。

被告教育部考试中心辩称，我方是受国家教委委托命题的，组织高考试卷出题属于公务行为，不是社会性工作和商业活动，根据法律规定可以不支付报酬。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

海淀法院经一审审理认为，教育部考试中心在高考试卷中使用胡某作品的行为，属于国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品的范畴，根据我国《著作权法》第22条第（7）项的规定，可以不经许可，不支付报酬。虽然依照该条规定，即使是执行公务的行为，也应当指明作者姓名、作品名称。但是，实践中在某些情况下，基于条件限制、现实需要或者行业惯例，亦允许特殊情况下的例外存在。如《著作权法实施条例》规定:“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”考试中心在本案中未给胡某署名即属于特殊的例外情况。综上，2007年11月20日，海淀法院判决驳回原告胡某的诉讼请求。胡某状告教育部考试中心一审败诉后又上诉。北京市第一中级人民法院作出终审判决，依法驳回了胡某请求判令教育部考试中心赔偿损失、赔礼道歉的诉讼请求。

【北京市西城区人民法院（2007）西民初字第09617号民事判决书——胡某与机械工业出版社、北京图书大厦有限责任公司著作权纠纷案】原告胡某诉称，2007 年5月22日，原告在图书大厦购书时，发现机械工业出版社出版的《天之骄路中学系列2007高考状元易错题宝典语文》（以下简称《宝典语文》）一书中有原告于1996年应《中国科技画报》创刊号约稿的文章，即《全球变暖——目前和未来的灾难》一文，经过删改、调整后加以使用。原告对上述情形并不知情。原告认为机械工业出版社、图书大厦的行为侵犯了原告的著作权，请求法院依法判令机械工业出版社、图书大厦停止侵权并赔偿原告经济损失1万元。

被告机械工业出版社辩称，我社出版的《宝典语文》是直接引用高考全国卷语文考试题汇编而成，没有接触原告的作品。涉案图书中收录的文章与原告文章并不相同，我社不构成侵权。故请求法院驳回原告诉讼请求。

法院查明事实:原告胡某系1997年第3期《中国科技画报》中《地球的被子变厚了》一文的作者。1997年8月第11期《希望月报》上刊登了《全球变暖——目前的和未来的灾难》一文，作者是胡某，该文节选自《中国科技画报》中《地球的被子变厚了》一文。2003年普通高等学校招生全国统一考试语文试卷阅读文第二大题阅读材料选自原告上述文章的内容，经过出题人删改、调整后加以使用，改定后全文约840字。

机械工业出版社出版了《宝典语文》一书，汇编了高考全国统一考试语文历年考试题，出版号为ISBN7-111-09264-3；定价为19.80元，该书第164页第7题内容为2003年高考语文考卷的现代阅读第二大题，该题阅读文章内容节选自原告的文章，全文约840字。经比对，机械工业出版社《宝典语文》第164页第7题涉及原告的文章内容与2003年普通高等学校招生全国统一考试语文试卷阅读文第二大题阅读材料使用原告文章的内容一致。

2007年5月22日，原告在图书大厦购得机械工业出版社出版的《宝典语文》一书，支付购书款18.81元。2007年3月12日、2007年4月7日，图书大厦从北京新华书店首都发行所有限公司物流中心进货，其中包括涉案《宝典语文》一书。

北京市西城区人民法院认为，原告对其创作、发表的文章，依法享有著作权。在无相反证据的情况下，可以认定原告为《全球变暖——目前的和未来的灾难》一文的作者，其著作权受我国著作权法的保护。根据我国著作权法规定，汇编作品著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。法律、行政法规另有规定的除外。汇编作品具双重著作权的性质，汇编中每一件作品的著作权归原作者享有，而汇编者对汇编作品享有整体的著作权，但行使权利时不得妨害其中每件作品的著作权。当汇编作品享有著作权时，并不意味着编在该作品中的一切作品、作品的著作权都归该汇编人自己所有。汇编者只能就其付出的创造性劳动的那部分成果（如材料的选择或编排等）享有著作权，其中可以单独取出的每个被汇编进去的作品或作品片段，著作权仍归原作者所有。汇编作品应注明引用材料的出处，有明确作者的，应征得许可使用。进行图书的出版，出版者必须尽到合理审查注意义务。

被告机械工业出版社出版的《宝典语文》一书，系对历年高考试题经过选择、编辑，并按照一定的版式设计编排而成的符合出版标准的汇编作品，其中编入2003年普通高等学校招生全国统一考试语文试卷阅读文第二大题的内容，而该题阅读材料内容节选自原告的文章。被告机械工业出版社出版该书的过程中，疏忽了对汇编作品上述因素和问题的必要审查，将包含他人作品内容的高考试题汇编出版，未取得高考试题所包含作品内容的原作者本案原告的许可并支付报酬，存在明显的主观过错，应承担侵权责任。

针对机械工业出版社提出的出版的《宝典语文》是直接引用高考全国卷语文考试题汇编而成，没有接触原告作品的答辩意见，本院认为，虽然被告机械工业出版社没有直接接触过原告作品，其出版的《宝典语文》一书使用原告文章内容与2003年高考全国卷语文考卷的现代阅读第二大题使用原告文章内容、字数一致，无删改、调整，但该事实并不能成为被告机械工业出版社未经原告许可就自行出版包含原告文章内容的试题的合法依据。虽然原告文章内容被出题者合理使用到高考试题中，成为该题的有机组成部分，但并不能以此否认原告文章已经发表在前，是一篇可单独使用的作品，具有独立的价值。从使用的方式来分析，根据著作权法的规定，我国对著作权构成合理使用的主体、使用方式、使用范围均有严格限制，机械工业出版社汇编高考试题出书的行为与教育部考试中心组织高考命题的行为性质不能等同，更不能视为著作权法规定适用的例外情形。从使用目的来看，《宝典语文》一书经过出版、发行、印刷、经销等完整的运作程序，具有明显的商业特征，故应认定机械工业出版社使用包括原告文章在内的出版行为，具有商业目的，为出版经营活动，对原告著作权的使用应当依法支付对价。因此，机械工业出版社提出的上述答辩意见，与我国著作权法律规定相悖，本院不予采信。机械工业出版社在未经著作权人许可的情况下，无权擅自使用原告作品内容。对原告提出的要求机械工业出版社停止侵权的诉讼请求，本院予以支持。本院根据涉案图书的性质，参照国家相关稿酬支付标准，并考虑机械工业出版社的过错程度、侵权情节和范围等因素确定其经济损失赔偿数额，对原告提出的赔偿请求不予全额支持。

被告图书大厦销售了机械工业出版社出版的涉案图书，应立即停止销售涉案图书的行为。鉴于图书大厦在本案诉讼中提供了相应证据，证实销售的涉案图书具有合法进货渠道和来源，作为图书销售企业，已尽到合理注意义务，因此，图书大厦不承担经济赔偿的责任。

点评:本案中教育考试中心使用胡某的作品作为高考试题，是“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，属于合理使用的情形。被告机械工业出版社没有原告同意，将其作品汇编入《宝典语文》并出版发行，该行为是否属于限制和例外情形。对该行为不属于合理使用，该案法院判决已经进行了充分说明，那么这种行为是否构成法定许可使用情形？

法定许可使用是指在某些特定情况下，他人可以不经著作权人的许可使用其已发表作品，但应当按照规定支付报酬，同时应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利。法定许可使用具有法定性特点，即只有法律明确规定情形才能适用法定许可。我国《著作权法》规定，文字作品涉及的法定许可使用主要有三种情形:①在九年制义务教育及国家规划教材中使用。比如，在《初一语文》、《大学语文》教材中使用。这里要说明的是，与教材配套的教辅读物不属于法定许可使用范围，仍须取得作者授权之后才可以使用。②发表于报刊，并在报刊之间相互转载使用。报刊转载使用可以不经许可，但要支付报酬，报酬标准按《出版文字作品报酬规定》第18条规定一般为50元/千字。这里仅指报刊与报刊之间的转载使用，根据《信息网络传播保护条例》的规定，网络转载报刊发表的作品以及网络与网络之间的转载使用都不属于法定许可使用范围，必须经作者许可并支付报酬。③广播电台、电视台使用。显然，机械工业出版社汇编《宝典语文》后出版发行也不属于法定许可情形。

三、著作权法定许可制度的立法目的考察

法定许可是现代著作权立法普遍采取的制度，依据法律的直接规定而限制著作权人的许可权，实质在于将著作权中的某些权利由一种绝对权降格为一种获得合理使用费的权利。其目的是鼓励和促进作品的使用与传播，维护作品传播者和使用者的合法利益，协调作者个人利益与社会利益的关系，因为著作权是一种专有性权利，保护著作权目的并非只是为了产生垄断，而是为了通过对个人利益保护激励作品创作，通过个人利益与社会利益的协调处理达到传播和繁荣文化、发展科技的目的。

另外，由于数字技术和网络传播的飞速发展，作品的传播范围迅速扩大，使用需求量和许可需求量一下子呈数量级增加。网络环境下著作权许可需求的增加与现行法律框架内许可模式供给的局限性，使得大量的使用者需要和大量的著作权人洽谈著作权许可，形成了著作权需求与供给之间的巨大差距。在网络环境下海量版权许可是一个棘手而紧迫的现实问题。为了降低某些使用人的义务成本，节约缔约成本，海量著作权法定许可方式有利于平衡著作权人、传播者、使用者的利益，有利于促进科学文化发展。

四、法定许可方式

（一）教科书法定许可

为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科 ，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科 中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品。该法定许可适用于邻接权，但作者有保留权。

为适应网络时代我国教育发展，我国《信息网络传播权保护条例》第8条规定:“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。”该条例使得教科 中法定许可权利从复制权、汇编权基础上增加了信息网络传播权。

我国《著作权法修改草案（第三稿）》第46条规定:“为实施九年制义务教育编写教科 ，依照本法第49条规定的条件，可以不经著作权人许可，在教科 中汇编已经发表的短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品。”从草案修改条款删除了国家教育规划而编写出版教科 领域的法定许可，而只是局限于九年制义务教育领域法定许可，且根据我国著作权内容修改和现实情况，将教科 法定许可局限于复制权。同时，根据我国九年制义务教育编写中使用图形作品可能性，而增加了图形作品客体作为法定许可范畴。

（二）报刊转载法定许可

作品被报社、期刊社刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但著作权人有保留权。

我国《著作权法修改草案（第三稿）》第47条规定:“文字作品在报刊上刊登后，其他报刊依照本法第49条规定的条件，可以不经作者许可进行转载或者作为文摘、资料刊登。报刊社对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权，并在其出版的报刊显著位置作出不得转载或者刊登的声明的，其他报刊不得进行转载或者刊登。”第49条规定:“根据本法第46条、第47条、第48条的规定，不经著作权人许可使用其已发表的作品，必须符合下列条件:（1）在首次使用前向相应的著作权集体管理组织申请备案；（2）在使用作品时指明作者姓名或者名称、作品名称和作品出处，但由于技术原因无法指明的除外；（3）在使用作品后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的标准直接向权利人或者通过著作权集体管理组织向权利人支付使用费，同时提供使用作品的作品名称、作者姓名或者名称和作品出处等相关信息。前述标准适用于自本法修订生效之日起的使用行为。著作权集体管理组织应当及时公告前款规定的备案信息，并建立作品使用情况查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况。著作权集体管理组织应当在合理时间内及时向权利人转付本条第1款所述的使用费。”我国颁布的草案取消了期刊法定许可，并且为了能保障著作权人许可使用费收取，对报刊社法定许可设置了具有可操作性方案。

随着网络新媒体的快速发展，网络媒体便捷、高效、低成本等优势明显，传统媒体与网络媒体之间相互刊登情况普遍，也考虑到现在报刊社将其报刊也做出电子版在其网站上传播。为了能加强信息广泛传播，笔者认为应当报刊上刊登的文字作品，其他报刊和其他网络媒体都同样可以进行相互转载或者作为文摘、资料刊登，但是著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的除外。

（三）制作录音制品的法定许可

制作录音制品的法定许可，是指录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。

设立制作录音制品的法定许可的目的是为了防止音像制品出版商垄断市场，从而加强音乐作品的在社会中广为流传，同时通过给予录音制作者的合理报酬受益保障其合法权益，以平衡各方利益。伯尔尼公约第13条规定:音乐作品和歌词的作者可以允许他人录制其音乐作品，成员国可以对有关的条件和限制作出规定；但是，如果一个成员国对有关的条件和限制作出规定，则它只是在本国具有效力，并且不得损害由主管当局规定的合理报酬的权利。

我国《著作权法》第40条第3款规定:“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”这个“制作录音制品”法定许可的含义是:“制作”是指使用著作权人的音乐作品来“录制”录音制品而不是直接“翻录”录音制品，这个法定许可是针对音乐作品（著作权人）的法定许可，不是针对录音制品（录音制作者）的法定许可，任何人“翻录”已经录制的录音制品，并不能援用法定许可。

我国《著作权法修改草案（第一稿）》第46条规定:“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”在该草案通过后，社会各界对该条草案条款反响强烈，尤其是社会中音乐界的强烈质疑，他们认为我国唱片业始终没有得到充分发展，这一规定的实施没有产业基础，也与音乐产业的商业模式不符；草案中该条规定明显偏袒使用人和互联网，严重损害创作者个人权益，会形成“赤裸裸鼓励互联网盗版行径”。吴汉东教授认为:制作录音制品的法定许可是国际公约和各国著作权法所通行的规定，如果正常运作，从某种程度上既可以保证权利人的收益，也可以扩大作品的传播范围。我国音乐著作权人之所以普遍反对，主要还是由于与法定许可相配套的使用付酬机制与版税分配机制的缺位，导致音乐著作权人无法依据法定许可获得收益。我国《著作权法修改草案（第三稿）》取消了录音制品法定许可内容。

（四）播放作品的法定许可

播放作品的法定许可，是指广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。广播和电视是人们现代生活中的重要方式，且广播和电视中使用大量作品，如果广播和电视与每一个著作权人许可后才能播放，则会影响到作品传播，影响到社会公众获取知识信息的公共利益，但广播电台和电视台在播放作品是也应注意到作品著作权人的权益，给予获取报酬的权益。

我国现行《著作权法》第43条规定:“广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”我国《著作权法修改草案（第三稿）》第48条规定:“广播电台、电视台依照本法第49条规定的条件，可以不经著作权人许可，播放其已经发表的作品；但播放视听作品，应当取得著作权人的许可。”修改草案排除了视听作品法定许可，主要是考虑到广播权是视听作品最主要的使用方式，如果对视听作品广播权适用法定许可，则会严重影响视听作品著作权人的合法权益。

（五）播放录音制品的法定许可

播放录音制品的法定许可，是指除了当事人另有约定的外，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

我国1990年《著作权法》第43条规定:“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。”针对该条款中广播电台、电视台享用录音制品免费午餐，有关音乐产业界和学术界对此提出了反对意见，在2001年《著作权法》修改过程中，对是否保留该条款或者如何进行修改，有关各方意见分歧很大，于是就形成了“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。”但是国务院迟迟没有出台该法定许可的实施办法，致使权利人的权利长期落实。2009年11月10日，国务院公布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称《办法》），该《办法》的出台意味着广播电台、电视台播放录音制品支付报酬将有章可循。首先，该《办法》为当事人协商解决付酬问题留下充分空间。根据当事人意思自治的原则，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，如果已经与著作权人或者著作权集体管理组织订立许可使用合同的，按照合同约定的方式和标准支付报酬；只有在未经著作权人许可播放已经出版的录音制品的情况并且未能协商确定报酬标准的，才按照《付酬办法》向著作权人支付报酬。其次，该《办法》规定了两种具体的付酬标准计算方式:一是按广告收入的一定比例计酬；二是按播放时间计酬。同时考虑到我国各地广播电台、电视台发展不平衡，有的频道（频率）纯粹是公益性的、广告收入很少等实际情况，付酬办法规定了三大减免制。此外，根据该《办法》，在支付时间上，广播电台、电视台应在每年的第一季度支付上一年度的报酬；在支付程序上，广播电台、电视台在付酬时应当提供其播放作品的名称、著作权人姓名或者名称、播放时间等情况；同时，广播电台、电视台依法将应支付的报酬交给著作权集体管理组织后，对著作权集体管理组织与著作权人之间的纠纷不承担责任。该《办法》填补了我国录音制品法定许可没有办法实施的空白，既保障著作权人依法行使权利，又方便广播电台、电视台依法播放广播电视节目。我国2012年公布的《著作权法修改草案（第三稿）》取消了播放录音制品法定许可。

（六）通过网络向农村提供特定作品的准法定许可

为扶助贫困，支持农村经济和文化发展，我国《信息网络传播权保护条例》增加了一种类似于法定许可的使用方式，即通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。我国《信息网络传播权保护条例》第9条规定:“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。”笔者认为，这是我国特定情形下的特殊法律规定，随着我国经济结构改善和网络技术不断发展普及，应该取消该准法定许可。