论我国广告监管体制的合理性构建

论我国广告监管体制的合理性构建

徐卫华⁽¹⁾

广告监管体制是对广告活动实施管理的一整套机制和组织机构的总和。伴随着广告业的恢复和发展，我国已经形成了以政府监管为主、行业自律为辅的“政府主导型”广告监管体制，即主要以政府(相关部门)为主体，通过国家有关部门制定和颁布有关广告管理办法、政策、条例、法令对广告活动进行监督管理。

一、现实合理性:“政府主导型”广告监管体制

R.科斯认为，市场运行本身也有费用，即“交易费用”。无序、过度或恶意的竞争导致市场运行成本太大，政府管制旨在于寻求一种经济运行的最低成本点。我国选择以政府主导型的广告监管体制具有现实合理性。

首先，市场经济的不健全需要政府发挥主导作用。虽然，早在1992年我国即提出建立社会主义市场经济，但是时至今日，我国市场经济的发展仍然不充分，计划经济体制的烙印依然较深，自我管理意识缺乏，诚信观念淡薄。旧的、与计划经济相适应的规则逐渐失效，新的、与市场经济相适应的规则却尚未完全建立。因此，我们不能放弃行政手段，而要用行政手段弥补规则的空白，以市场取向为基础，遵循市场经济规律，促成我国广告业健康发展。

其次，广告本身所固有的问题决定了政府必须干预。从亚当·斯密以来，经济学信奉自由主义，认为供给会自动创造需求，“看不见的手”能实现资源的合理配置。然而，20世纪30年代大危机宣告了“市场万能”的终结。市场缺陷或市场失灵，如外部问题、公共产品问题、垄断或恶性竞争、收入分配问题以及信息不对称问题，决定了政府干预市场的合理性。作为经济人，广告主存在夸大其商品或服务的动机倾向；另外，广告发布时段或版面的有限性，又使得广告主不可能提供商品或服务的完全信息。因此，政府对广告业的监督管理，主要力图解决或克服广告生而具有的诸多问题。

最后，其他监管力量的薄弱要求政府发挥主导作用。在市场经济发达的西方国家，已有成熟的广告行业组织和完善的行业规范章程，以及行之有效的执行程序，广告的行业自律已形成了相对完善的系统结构，在广告监管方面发挥着重要作用。但是，我国的广告行业自律以及社会监督管理的力量相当薄弱，难以承担广告监督管理的重任。

二、结构性弊病:行业自律事实上的“缺位”

当然，在建立市场经济的过程中，特别是在我国广告业高速发展的背景下，我国“政府主导型”监管体制也出现了一些现实问题，如监管主观性强、随意性强导致高社会成本和低效率，多头管理引发政府管理的缺位或越位现象，以及广告监管条块分割导致各主体部门之间执法艰难等。但从结构角度来说，我国现行广告监管体制高度依赖于政府，造成广告监管体制中政府成为事实上的唯一主体，广告行业组织则实际“缺位”。

1.政府主导导致了广告行业自律的现实“缺位”。

所谓行业自律，是指在一定的社会道德水准上进行自我约束的管理方式，包括行为主体的自我约束和所在行业及其组织的自我约束。^［1］在此，我们主要谈组织性的行业自律，即所在行业及其组织的自我约束。

作为中国最大广告行业自律组织——中国广告协会自1983年成立以来，承担起对全国广告行业成员进行指导、协调和服务的工作，在行业发展、国际交流和人才培养等方面，对中国广告业的发展做出了巨大的贡献。但是，在广告监管体制中，中国广告协会未能有所作为。我国虽已制定并颁布了《广告行业自律规则》等章程，但广告行业自律尚未成为组织性的自律，在整个广告监管体制中未能充分发挥应有的作用，出现了广告行业自律的“缺位”现象(图1)。

图1　广告行业自律在我国广告监管体制的事实性“缺位”

究其原因，“政府主导”造成的“体制性障碍”是其根源。表面看来，广告行业自律本身不健全，广告行业自律组织还很弱小，行业自律的道德规范尚未成为广告从业人员的行为习惯……这些原因造成了广告行业自律无法发挥其应有作用。但深入分析，我们便会发现其中暗藏着另一层的“因”“果”关系，即由于体制原因，广告行业自律组织发育先天不足，广告市场中介机构严重缺乏，政府行政管理长期以来被迫承担了过多广告监管责任，甚至替代了广告行业自律；这导致广告监管依赖于单一的政府行政监管，严重地阻碍了行业自律组织和功能的发育，最终形成广告行业自律的“缺位”(图2)。显然，“政府主导”是“体制性障碍”的根源。

首先，“政府主导”使广告行业自律组织具有强烈的“行政色彩”。中国广告协会为代表的广告行业协会，与中国大多数行业协会一样，产生于政府经济体制内，即由政府主管部门(即工商行政管理机关)组建，并在其授权或委托下，承担其原有的部分职能。^［2］

图2　广告行业自律在广告监管体制中“缺位”的原因分析

其次，“权力本位”使得广告行业自律组织存在“行政化动机”。政府是权力的枢纽。“政府主导型”广告监管体制使广告行业自律组织可以以“自主独立”作为交换物、换取政府管理部门的“行政权力”，而缺乏通过行业内成员的选举等民主方式获得“组织权威”的动力。

最后，“强制挂靠”强化了广告行业自律组织对政府的“行政依赖”。相关文件强调行业协会作为政府的辅助组织，而未对其自治性和独立性做出明确规定；我国有关法律规定，包括中国广告协会在内的民间社团，不仅要依法申请批准成立，而且必须强制性地挂靠在相应的主管部门。这实际上强化了广告行业自律组织对政府部门的依赖，使其无法、也不愿真正脱离政府部门，导致了广告行业自律无法在广告监管体制中独立地发挥作用。

2.广告行业自律具有政府监管不可取代的优势。

广告行业自律具有其特殊的功能，在一定程度上具有政府监管不可取代的优势，因此广告行业自律完全可以、也应该在广告监管体制中发挥其应有的作用。

广告行业自律的应有功能主要源于其突出的特点。①自发性和道德约束:广告行业组织是由广告主、广告经营者、广告发布者自发成立的民间性社会团体，并通过自行指定的广告自律章程、公约和会员守则等，对自身的广告活动进行自我约束、自我限制、自我协调和自我管理，使之符合国家的法律、法规和职业道德、社会公德等要求。^［3］②自觉性和低廉成本:行业自律不仅依靠成文的规章制度，而且更依靠大量不成文内在制度，如习惯、风俗等。这些非正式制度，在广告行业中却可以正式地发挥作用，并逐渐形成所有从业人员的自觉行为，得到从业人员的广泛遵守，使交易更加容易，减少交易成本。^［4］

因此，西方广告业发达国家普遍重视广告行业自律。西方广告界力争通过自我约束的途径和方法加强广告行业自律，形成了以广告行业自律为主、政府行政管理为辅的广告监管体制。国际商会在20世纪30年代起就倡导广告行业自律。之后，欧美国家广告业纷纷参照国际商会《广告实践国际法规》制定本国的自律法规，并创造出有效的自律机制。^［5］其中，英国是非常成功的典范。英国主要依靠广告行业自律，而未设置任何政府部门负责广告监管，ASA作为最为重要的广告自律机构，负责广告预审和调查投诉，不仅制订广告从业人员的职业守则，更有一整套广告行业自我管理的程序保障其对广告的有效监管。

总之，广告行业自律组织的实际作用和应有功能之间的落差，引起了我国业界、学界和政府官员的高度关注。正如国家工商总局副局长刘凡所说:“如何处理好广告监管执法与行业自律的关系，有效地降低执法成本，提高广告监管工作的效率，是我们和广告界同仁面临的共同课题。工商机关承担着指导广告行业组织的职能，如何在现有条件下，引导广告行业组织充分地发挥行业自律的职能作用，需要我们更好地加以研究解决。”^［6］

三、政府职能转换:“政府主导”内涵的合理性发展

国务院发展研究中心研究员吴敬琏认为，我国市场经济最突出的问题是政府在配置资源中权力过大，政府职能转换是经济升级的核心。^［7］事实上，诸多的深层动因已将政府职能转型推到了“风口浪尖”。

1.行业组织作为“第三条道路”，实现资源的有效配置

政府监管的原因是“市场失灵”，即“仅靠自愿交易无法达到有效分配资源的目标。”^［8］当“市场失灵”时，应行使政府干预，用“有形之手”对资源进行有效配置。但是经过几十年的政府干预的实践和理论研究，人们发现政府干预同样存在不足，即“政府失败”。于是，“第三条道路”思想出现:“行业协会自治，相较于市场失灵和政府失败，特别是政府失败，行业协会在资源配置方面具有多方面的优势。”“当市场失灵时，我们便不会立即求诸于国家干预，而首先应当追问的是行业协会能做什么，只有当市场和行业协会都无能为力时，我们才应当寻求和探索国家的有效干预。”^［9］

2.WTO对政府行政的限制，促进行业组织的功能强化

WTO规则主要规范成员方政府的行政行为。^［10］WTO的“核心功能是排除政府对经济生活的非市场性干预。”^［11］在WTO规则的影响下，完全的政府行政管理将逐步转向主要由社会管理和市场自身的管理为主。市场秩序将主要由市场的内在制度进行内部调节，并依靠非市场组织(如行业协会、仲裁机构等市场自律组织)来进行外部调节，政府职能将逐渐缩小，对市场的监管以监督和保护为主。^［12］即，政府将收缩管理权限，并将其分散于具有自治属性的社会中介组织，如各种行业自治团体将行使过去由政府部门行使的管理职能，如章程制度权、强制征收会费权、纪律处分权等。^［13］事实上，我国广告的政府监管已经发生了一系列变化。如，在WTO规则框架下，我国制订并颁布了《行政许可法》，对行政许可设定权作了严格规定，工商行政管理机关拥有的广告行业审批权仅剩五项，一些广告行政审批将通过市场机制解决或通过公正、规范的中介组织自律解决。

3.行业组织作为社会力量，培育社会自我管理能力。

在成熟的社会结构中，一般存在三种组织形态:①政府组织，包括立法组织和行政组织；②市场组织，即企业和家庭；③社会组织，包括社会团体、社会中介和社区组织等。

这是一个多元的三层社会结构，分别体现并代表现代社会的三股力量、三个原则和三种活动:①政府(国家)力量和原则，即公共权力、公平与秩序原则，从事公益活动；②市场力量和原则，即生产要素、利润和效率原则，从事营利活动；③社会力量和原则，即社会资源、自主与参与原则，从事非营利性活动。在多元三层结构中，行业协会处于中间结构，是致力于社会福利和社会改善、但不以赢利为目的；^［14］政府应尽可能少地介入微观经济和社会管理活动，实现政府职能的适当“移位”，从过去对社会无所不包、事无巨细的管理领域中退让出来，为社会中介组织的发展提供空间，让其通过自治承担这些微观的管理职能。^［15］

因此，“政府主导”内涵的合理性发展，即“政府职能转换”。也就是说，政府不再包办一切，而是从一些本不应属于政府负责、社会自治能够解决的领域和事务中“退”出来，将其交行业协会等社会自治组织，即实现政府职能的收缩。

事实上，我们已经认识到了，政府不再是万能的，政府无法对广告监管实行大包大揽。以广告审查为例，根据《广告法》的规定，除了特殊商品外，其他商品均实行广告主和广告媒介的“自审自查”。这意味着，政府监管部门实际上已经从大部分商品广告的审查中“退”出来。只不过，政府监管部门将这种审查权交给了广告市场主体“当事人”。这种“审查”完全停留在个体的自觉层面，缺乏相应强有力的执行程序、约束机制和纠错机制，导致广告审查制度的低效、甚至无效。

其实，与其让广告审查停留在个体自律的层面，为何不能尝试将广告审查的职责授权给广告行业自律组织?通过行业自律组织在行业内确立的“合法权威”，对行业人员产生道德约束和规范，并在建立一定审查程序和标准基础上严格审查广告。

作为政府监管的主体——工商行政管理机关，肩负着双重使命和责任:不仅承担着广告监管职能，还承担着指导广告业发展的职能。政府收缩其管理权限，实际上意味着工商行政管理机关“回归本位”，即着力于广告行业的宏观发展和监管，把微观的广告监管方面逐步转交给行业协会等广告行业自律组织。

事实上，我国“政府主导型”广告监管体制，并不排斥行业自律的作用，而恰恰强调“以政府监管为主，充分发挥行业自律的监管功能。”“政府主导”内涵的发展，在某种意义上说是其原有意义的“回归”。

四、民间化改革:强化广告行业自律功能的合理性路径

其实，“民间化改革”对于行业协会而言并非一个全新的词汇。早在1995年，我国行业协会启动了以逐步实现“人员自聘、工作自主、经费自筹”为目标的行业协会“民间化”进程。^［16］但是不少行业协会并未完全实现转型，仍然存在对政府依附性强、官办色彩浓、行业代表性不够、社会公信力不够等问题，制约了行业协会应有职能和作用的发挥。

在我国经过了WTO过渡保护期之后，特别是在中国广告业已经实际上全面开放的背景下，“民间化改革”将重新纳入包括中国广告协会在内的行业协会改革视野，成为广告行业自律功能强化的合理性路径。

首先，广告行业自律机构的组织机构实现民间化。工商行政管理机关不再自上而下地组建广告行业自律机构，而是让广告市场主体，包括广告主、广告公司、广告媒介等，多方参与、主动联合，自发组建广告行业自律机构，以保证广告行业自律机构的自发性和合法性；在人事方面，工商行政管理机关不再委派或任命广告行业自律机构的领导者，而是支持广告行业自律机构通过民主程序，从行业从业人员中选举产生，以保证广告行业自律机构的代表性和独立性。

其次，广告行业自律机构的运作机制实现民间化。在接受政府相关部门依法的指导和监督下，广告行业自律机构通过法定程序，依法制定自律章程，制定相应的广告行业自律执行细则，并制定成广告评审细则和配套条例，借鉴西方的经验，成立下属的广告监管委员会和广告评审委员会，以“独立第三方”的身份，负责广告监管工作和广告投诉争议的判定。在条件成熟后，承接与行使工商行政管理机关等政府部门转移或委托的广告监管职能。

再次，广告行业自律机构的监管实现独立运作。我国广告监管体制中，广告行业自律必须作为广告监管的“第一道屏障”，负责广告日常的微观监管。即广告行业自律机构与工商行政管理机关，形成“分工合作、互相促进、互相监督”的新型关系。对某些违法或虚假广告，政府可敦促行业协会通过行业自律、内部惩戒方式自我纠正；对于恶性的违法广告，政府可通过组织广告行业自律组织的方式听取民意等。但是，政府只负责宏观指导，而不插手广告行业自律机构的微观监管事务；如有必要，可启动司法程序，予以处理。

最后，鼓励广告行业自发组建本行业自律机构。实际上，工商行政机关与广告行业自律机构，在广告监管方面，可以形成某种程度的“委托——代理”关系。由于目前行业协会实行的是“一业一会”限制，因此这种“委托——代理”关系缺乏竞争和激励机制。事实上，“取消行业协会必须有业务主管单位的规定；取消对行业协会发展会员地域的限制；取消对行业协会的一地一业一会限制。”^［17］这将成为必然的趋势，使广告行业自律机构可以通过彼此之间的竞争，提高自身的行业权威和广告监管作用。

［参考文献］

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［2］阚丽萍.从我国政府职能转变的角度看行业协会的重要性［J］.科技进步与对策，2003，(8).

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［4］何四娥，段彦波.WTO规则体系与我国政府的市场监督［J］.兰州学刊，2004，(6).

［5］张伟新.论广告业的政府管理与行业自律［J］.财金贸易，1995，(1).

［6］刘凡.认真学习贯彻《行政许可法》全面提高广告监管工作水平［J］.工商行政管理，2004，(16).

［7］吴敬琏.政府权力已经过大以至严重侵犯市场权利［N］.http://gp.stock.163.com，2005.09.18.

［8］周又红.论网络广告的政府监督和管理［J］.浙江大学学报(人文社科版)，2001，(7).

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［11］冯彦君.WTO·有限政府·现代经济法［J］.社会科学战线，2004，(6).

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［13］吴晓华，朱佳丹.WTO下的政府转型与公共行政［J］.山西高等学校社会科学学报，2004，(9).

［14］阚丽萍.从我国政府职能转变的角度看行业协会的重要性［J］.科技进步与对策，2003，(8).

［15］杜曙光.WTO框架下我国政府职能的转换与创新(D).曲阜师范大学硕士学位论文，2003.

［16］周志明.民间化——行业协会的必由之路［N］.经理日报，2005，(3):7.

［17］易全.深圳经济类行业协会改革突出民间化［N］.国际商报，2005，(4):4.

【注释】

(1)作者简介:徐卫华，湖南师范大学新闻与传播学院广告系讲师，武汉大学新闻与传播学院2005级广告学博士研究生，主要从事广告学研究。