以《广告法》为监管重点

第二节　以《广告法》为监管重点

1995年2月1日，《中华人民共和国广告法》的正式实施，无疑是我国广告发展史和我国广告监管史上具有里程碑意义的重大事件。《广告法》凝集了广告主、广告经营者与广告发布者的智慧，反映了立法者以法律为准绳，探索用法律规范市场行为的气魄和勇气。《广告法》的通过与实施使得我国的广告市场从此开始沐浴法律的阳光，为使我国的广告市场成为一个公正透明、健康有序的行业，奠定了坚实的基础，同时也使我国成为世界上为数不多的对广告活动进行专门立法的国家。

在我国广告业发展的初期，《广告法》在净化广告环境、打击虚假广告、维护广告业的健康发展过程中发挥了重大作用。但是应该看到，《广告法》的酝酿与出台，正处于我国由计划经济向市场经济转型的初期。以当时转型期的法律来规范十年以后蓬勃发展的广告市场，其滞后和不适应性在当前尤为突出。《广告法》的局限性已制约了广告业的发展，在很大程度上影响了广告监管效果。因此，目前对《广告法》进行适时的修订是一种历史的必然。

广告监管是对广告行业和广告活动的监督和管理，是国家管理经济活动的行为之一。我国目前的广告监管工作是在《广告法》的基础上的监管，它首先具有明确的目的性，是为了保护广告活动各种利益群体的合法权益，查处违法广告，杜绝虚假广告，保障广告业的健康发展。其次，具有严格的规范性，使广告行业做到有章可循、有法可依和违法必究，带有强制性的特点。其三，还具有多层次性的特点。它是指政府行政立法、广告行业自律监管和社会监督管理的多层次相互协作、相互交叉、相互完善的监管模式。在《广告法》中，对广告主体的监管是其核心部分。它是对广告主、广告经营者和广告发布全过程的监督管理。参照发达国家的广告监管体制，他们在广告监管工作方面取得了很大的成功，而我国的广告监管工作却不断遇到新问题。应从广告主体的责任与义务出发，依据《广告法》如何在分清责任与义务的基础上，紧紧抓住监管重点，维护广告市场秩序。

一、广告监管形态与《广告法》

广告监管形态一般可以分为自律、他律、消费者运动三种。

1．广告自律

广告行业自律，又叫广告行业自我管理。它是指广告主、广告经营者和广告发布者通过自行制定广告自律章程、公约和会员守则等方法，对自身从事的广告活动进行自我约束、自我限制、自我协调和自我管理，使其行为符合国家的法律、法规和职业道德、社会公德的要求。广告行业自律的主体是作为广告行业组织成员的广告公司、媒体广告部门和企业广告部门。广告行业自律的依据是广告行业组织自订的章程、规定和广告行业共同订立的公约、准则等。这些章程、规定、公约、准则构成广告行业自律的体系。

目前，广告行业自律组织已经成为各国避免广告纠纷的有效途径、国家广告监督管理的重要补充、广告法律环境的组成部分及广告事业健康发展的重要保障。

2．广告他律

广告的他律监管主要是以法律的形式对广告进行强制性的管理。由于广告传播中的不正当表示、夸大广告、虚假广告、误导广告等侵害了消费者的利益，从保护消费者的利益角度，利用法律所具有的强制性取缔违法广告是广告他律的监管目的。

3．消费者运动和广告监管

随着企业的营销活动转为以消费者为中心，消费者运动对广告的影响越来越大。消费者运动的对象不仅仅是广告，它还涉及商品、价格、信息等领域，广告只不过是其中的一部分。由于消费者常常处于弱势的地位，消费者运动和政府的消费者保护政策极大地影响了广告监管工作。

从发达国家的广告监管实践看，采取的主要形式是自律主导型和政府主导型两种模式。自律主导型的广告监管模式以美国、日本等国家为代表，即以行业自律为主，国家监督管理、社会监督管理为辅。政府主导监管型以法国为代表，即以政府监督管理为主，自律和社会监督为辅。政府主导监管型与自律主导型中政府的监督管理方式的不同在于，前者政府的监督管理主要是事前审查和事中管理，而后者政府的监督管理方式是事后救济。

我国的《广告法》是属于政府主导监管型的。它作为行政管理法，侧重点在于政府的行政监督管理，缺乏行业自律、社会监督管理等广告管理模式。而且当时在立法的时候，只规定《广告法》管理范围只局限于商业广告，对于公益广告、公共广告的管理则处于无序状态。在经过了10多年之后，对于广告学是归属于市场学还是信息传播学的研究与争论已有明确的认识，比较一致的看法是认为广告是信息传播的一种手段，广告不仅仅局限于商业经济的范畴，而且在社会的政治、文化、公共信息的传播方面都发挥了重大作用。在此认识的基础上，应当明确《广告法》管辖的范围，不仅包括商业广告，而且应当涵盖所有非商业广告和所有与广告活动有关的主体行为。

我国的《广告法》从体例的总体结构上看，是属于以行政法律规范为主的行政管理法。但《广告法》中又明显地规定了许多民事法律规范的内容，如《广告法》第三十八条内容、《广告法》第四十七条内容，是属于对广告经营中所应承担民事法律责任的规定。这些混淆，使《广告法》的立法性质显得模糊。

综上所述，我们认为，我国的《广告法》在立法的主导意识上还不明确，缺少一些法律保障措施;《广告法》的管辖范围明显局限，影响了法律的权威性;对新的广告形式的管理出现盲点。因此，其不完善之处显而易见。

二、《广告法》认定的广告三大主体的责权利

在《广告法》中，对广告主、广告经营者和广告发布者等三大广告主体的监管是其核心部分。广告监管工作是对广告三大主体全过程的监督管理，其目的是为了保护广告活动各种利益群体的合法权益，保障广告业的健康发展。

对广告主的监管是指广告监管机关依照广告管理的法律、法规和有关政策规定，对广告主参与广告活动的全过程进行的监督管理行为。由于广告主是广告费用的实际支付者，所以他对是否做广告、做多少广告、何时、通过何种方式做广告以及选择哪家广告代理商等，都有绝对的自主权，广告主的广告意识和广告行为将直接对广告活动产生决定性的影响。因此，对广告主进行切实有效的管理，实质上是实现对广告活动源头的管理。这对保证广告的真实性与合法性，防止和杜绝虚假、违法广告的产生，进而净化整个广告行业，具有十分重要的意义。

对广告经营者的监管主要包括对他的审批登记管理、广告合同制度、广告业务员证制度、广告业务档案制度、对广告经营单位的年检注册制度。广告经营者是连接广告主和广告发布者的中间桥梁，因而其广告行为是否规范，对广告活动的影响至关重要。

目前广告经营者的主要问题是夸大广告的真实性，为了追求广告创意的原创性，不惜违规进行广告创作与设计。

对广告发布者的监管，又称广告媒介物管理或广告媒介管理。是指广告管理机关对以发布者为主体的广告发布活动的全过程实施的监督管理行为。其主要内容有对广告发布者经营资格的监管、对广告发布者提供的媒介覆盖率的监管、对新闻广告行为的管理、对广告发布者利用媒介时间、版面和篇幅的管理等。

从《广告法》对上述三方的认定来看，应该说责任是明确的，但在具体执行过程中，广告三大主体的责权利欠缺公平性。从利益角度讲，广告主是虚假广告的始作俑者，同时也是虚假违法广告的最终受益者。但是从责任角度看，媒介单位承担着几乎全部的责任，而广告公司往往只是被逮住了才承担责任。如果不是严重的虚假广告，广告主几乎不承担任何违法广告的责任。从操作层面谈，媒介单位是党和政府的喉舌，是不完全的经济实体，不可能真正而完全地承担虚假违法广告的全部责任;而广告公司和广告主都是独立的经济主体，完全可以以自己的全部资产为自己的行为负责。从责任能力上看，媒介单位的广告活动仅仅是“兼营”而非“主业”，让它去熟悉所有行业的真实合法与否显然是不现实的;而广告公司是专门从事广告经营的，有能力了解相关法规和行业;最后只有广告主最清楚自己在干什么。

在现实环境下，广告媒介在许多情况下既是广告经营者，又是广告发布者。广告媒介的主体身份具有多重性，容易形成经营主体的不平衡性。媒介单位可以自主调整广告价格和政策，有时为了自身的经济利益，放松了广告审查职责。

很明显，广告的三大主体在广告运作中责权利不同，他们都可能对出现的虚假广告负有责任，又都不承担具体责任。我认为，未来的《广告法》应该管住广告三大主体的两头，即广告的“进口”和“出口”。广告主是广告的“进口”，应当堵住虚假违法广告的源头，正本清源，制定相应的处罚措施。而广告发布者是广告的“出口”，负有审查与把关的责任。今后必须遏制两头，才能从根本上管住虚假违法广告。

三、营造和谐的广告业发展环境

从《广告法》多年的实践来看，《广告法》的立法重点应放在规范与广告经营活动相关联的方面，从确立市场主体平等法律地位、规定广告经营单位资质条件，到广告经营、竞争等，都应当不断完善。《广告法》立法的目的主要有三个:一是维护广告市场的经营秩序。当前广告行业中不正当竞争行为愈演愈烈，如虚假招标、广告回扣、价格歧视，以致恶性争夺客户等，这些极大影响了广告业的健康发展。二是维护广告宣传秩序。特别是广告中欺骗误导消费者，采用“比较广告”诋毁竞争对手，或宣传伪科学进行诈骗等，这些都是消费者深恶痛绝的。三是维护消费者的合法权益，目前《广告法》在这方面的管理权限相对较弱。

在新修订的《广告法》中，立法的主旨和重点应当突出，建议如下:

首先，要加强广告业入行的审批制度。经过20多年的发展，我国广告经营单位的数量增长很快，目前的问题不是数量的增加，而是如何整合及提高质量的问题。现在是到了提高广告业准入门槛的时候了，只有广告业的整体素质有了提升，执法的自觉性和行业规范才能得到保证。

其次，对广告业三大主体的法律规范要进一步明确。如必须严厉禁止广告主提供虚假的广告信息，以及利用优势地位侵占广告公司创意的不道德行为。广告监管的重点系虚假广告而非违禁广告，无论广告是虚假或违禁，其源头都是广告主提供的资料或得到广告主认可的作品，必须在这方面加强处罚力度。要禁止媒介广告部门进行广告价格的恶性竞争，严禁实行广告代理价格歧视。还要禁止广告公司在广告设计创意中的误导，防止广告中的不正当竞争等。我国目前对广告中存在的问题追究媒体责任的多，追究广告主与广告经营者的少，应当重新予以区别和设定不同的责任并给以相应的处罚。《广告法》只有切实依据广告活动过程的特点进行规范，才能突出立法重点，保障立法宗旨的实现。

第三，广告行业自律是广告行业内自我约束的道德伦理规范，它是以遵守各种法律法规为前提的，是行政监管的重要补充。中国广告协会于1990年制定了《广告行业自律规则》，对广告活动应当遵循的基本原则及广告主、广告经营者、广告媒介所应体现的道德水准，做出了相应的规定。但是应当看到，我国的广告业正处在初级发展阶段，广告行业自律准则没有可操作性，它对广告市场的规范发挥不了决定性作用。因此必须以相关的法律为准绳，行业自律只能作为辅助的手段，才能建立有序的广告市场。

第四，重视行业协会的作用。西方国家的广告行业协会具有较高的权威性，成为国家管理广告事务的重要组成部分。我国的广告行业协会由于没有相应的地位，其行业自律的功能、协调的功能等能力很弱，有的形同虚设。有人建议今后是否可以建立综合、中立的第三方广告自律审查机构，它是由广告主、广告公司、广告媒体等自发组成，最核心的原则是其独立性，并有别于广告协会等官办的行业组织。这个建议是值得考虑的。