法治国家的概念，法治国家的由来

第一节　法治国家的概念

一、法治国家的由来

法治国家就其提出的初衷来看，是一个有别于法治的概念。一般认为是源于德文的rechetsstaat一词。而在思想基础上被理解为是源自著名哲学家康德对国家所作的解说，即国家是许多人以法律为根据的联合。此一语境下的“法治国家”，是指有法可依、依法治理的国家，准确地说仅仅是指一个有法制的国家。

其实，细读人类漫长的法制史，不难发现，关于法治国家的思想由来已久。从古希腊至今，经历了以下几个阶段:第一，法治国家理念的萌芽时期。早在古希腊罗马时代，思想家们就已经开始了对国家治理模式的苦苦思索。在人治国家与法治国家的反复比较与试错中，古希腊思想大师柏拉图抛弃《理想国》的人治论，初步论述了法治国家的思想，在《法律篇》中，他指出:“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭;然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保护和赐福。”⁽¹⁾在揭示法治的奥秘时，人们总是把法治与国家及其治理连接起来。首次提出法治定义的亚里士多德正是在比较了国家治理的不同类型后才得出关于法治的伟大结论的。在苦苦探寻由最好的一个人或最好的法律来统治哪一个选择较为有利时，他提出了“法治优于一人之治”⁽²⁾这一千古不朽的命题。因为，在他看来，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰恰是全然没有感情的……那么，就的确应该让最好的(才德最高的)人为立法施令的统治者了，但在这样的一人为治的城邦中，一切政务还得以整部法律为依归”。⁽³⁾当国家在此时还被认作是一个伦理上的善的团体时，罗马法学家西塞罗却认为国家是一个法团或法人的实体，其本质特征在于国家权力必须合法。因为一方面，“有节制的、和谐的国家体制可以通过法权的适当分配来维持”。⁽⁴⁾另一方面，国家是人民的产物，“人民并不是以任何方式相互联系的任何人的集团，而是集合到一处的相当数量的这样一些人，他们因为有关法律和权利的一些共同的协议以及参与互利行动的愿望而结合在一起”。所以，“罗马帝国成功的秘诀在于罗马法的魔力”。⁽⁵⁾以此为出发点，他希望建立一个混合型的共和主义均衡体制的法治政府。当然，这些还不过是法治国家思想的萌芽和初步实践。

第二，近代法治国家概念的提出。在继承古希腊的法治国家思想的基础上⁽⁶⁾，英国的哈林顿在《大洋国》中抒发了对法治国家的无限感慨并向世人展示出一幅令人无穷遐想的美丽法治图景。所谓法治国家就是“自由”的王国、“法律”的王国、“分权”的王国、“平等”的王国、“共和”的王国。在结构上由元老院、人民大会和行政机构三部分组成，平等、自由、分权、法律权威是法治国家的基本要素。洛克直接借鉴了这一思想，在《政府论》这部名著中集中阐发了它试图构建法治国家的宏伟理想，设计出了法治国家的政府和人民的行为尺度和价值取向。法治政府应该是有限的、分立的、负责任的，即权力不应集中于一个人或机关，而应当分解开来由不同的机构分别执掌;国家机器的执掌者必须依法受到限制、实现权力制约，当政府违背法律和民意时，必须承担法律责任。“法律一经制定，任何人也不能以自己的权威逃避法律的制裁;也不能以地位优越为借口，放任自己或任何属下胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律制裁的。”⁽⁷⁾法国的卢梭从平等和自由两个方面揭示法治国家的价值取向，极力反对极度不平等的人治国家;孟德斯鸠设计的三权分立之法治国家模式，至今依然闪耀着不灭的光芒。美国既是法治国家理论的张扬者，更是法治国家理论的实践者。

当然，这些思想家们并不曾明确地提出和使用过“法治国家”一词。“法治国家”作为一个名词，首先是由康德、黑格尔等崇尚法治国的德国学者提出的。而在他们看来，法治国家的基本要素为:制定包括法治国家权力的宪法在内的一个法律体系，保障基本人权不受侵犯，公民权利被公共权力侵犯时可以寻求来自一个独立的法院的司法救济与保护，禁止法的溯及既往，国家赔偿是国家承担责任的重要形式。

第三，现代法治国家学说的发展。从德国缘起的法治国家概念，同历史上的“法治”一道，产生过重要的社会影响。但是，伴随着法西斯政府及其专制制度的倒台，这种法治国家的狭隘性、腐朽性已昭然若揭在世人面前。于是，人们痛定思痛，在现代，为法治国或者法治国家的概念注入了崭新而丰富的内涵。再者，由于近代社会向现代社会的转型，西方近代法治日益发生危机，“西方法律传统像整个西方文明一样，在20世纪正经历着前所未有的危机。”⁽⁸⁾“本来，法治一直被真正认为是现代国家的灵魂”，⁽⁹⁾但是，“我们已经发现，法治主义战略不能在工作和日常生活的基本关系中解决这些问题”。⁽¹⁰⁾所以，迫切需要实现法治的现代革命。为适应现代发展需要，关于法治国家理论的创新层出不穷。富勒认为，“法治是使人类服从规则治理的事业”，⁽¹¹⁾并由此提出了著名的法治八原则。哈耶克则强调:“最能清楚地将一个自由国家的状态和一个在专制政府统治下的状态区别开来的，莫过于前者遵循着被称为法治的这一伟大原则。撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”⁽¹²⁾循此，在实质上的法治国家应该是自由、民主的;而政府严格按照既定的规则运行则是形式意义上的法治国家的基本要求。拉兹提出广义和狭义法治概念，其中狭义法治就是指法治政府，即法治国家。当然，还有很多思想家对法治及法治国家直接作出了自己的论述，但其观点无论如何不同，都始终是围绕着国家权力的规约与公民权利的张扬关系展开的。

二、法治国家的概念

法治国家即德文中的rechtsstaat，英文中的legal state，a rule of law nation或者law—based state。然而，对法治国家的含义，在学术界存在不同的理解。有的从广义和狭义两个层面上解释法治国家，认为在广义上讲，法治国家包括形式上的法治国家和实质上的法治国家。日本佃中和夫等在《现代法治国家》中就持这一观点，认为实质上的法治国家是指通过法律划分和限制国家权力以保障公民权利的国家;形式上的法治国家是根据国家制定法来实现国家目的的国家，即依据法律管理国家事务的国家，包括依法行政和依法裁判。虽然强调法律权威的重大意义，但并不关心法律的价值问题，即并不必然追求保障人民的权利与自由。当然，它既可以和民主主义结合，也可以是徒有法律外壳的法西斯国家。还有的学者认为法治国与法治根本对立。一个法治国可能是一个法制高度完备的国家，但却不是一个法治的国家。而对法治国家与依法治国的关系，又有两种观点的分野:一是将依法治国等同于法治国家;一是认为依法治国是法治国家的动态过程和实现手段，但不能等同。

我们认为，要科学地分析法治国家的含义，必须从应然的意义上通过理性检视法治实践的成功，总结、揭示出它所内涵的应有之义，而不能从实然的意义上简单地进行定义。为此，首先必须弄清法治的真正意义。

法治是一个蕴涵着丰富而生动内容的概念。综观人类法治文明史，对这一问题的解说，可谓卷帙浩繁，令人眼花缭乱。归结起来，与法治相关联的表述，在西方主要有“rule of law”(法的统治)、“rule by law”(依法统治或通过法律的统治)、“government through law”(依法统治或通过法律的统治)、“government by law”(依法治理)。而中文则为“法治”、“法治主义”、“以法治国”、“法治天下”等。难怪当代权威性法学辞书《牛津法律大辞典》作出这样的总结:它“是一个无比重要的，但未被定义，也不能随便就能定义的概念”。⁽¹³⁾

实际上，这些不同的表达分别是在不同的法律文化背景下对通过法律的治理方式作出的抽象，其含义不尽相同，甚至可能完全相反。虽然其间不乏法治的真知灼见，但并非都能切合法治的初衷乃至现代要求。为了准确把握法治含义，有必要对现代法治的种种代表性观点作一番回顾与归纳。

法治代表着规则的统治。从规则的角度出发，当代分析法学的代表人物、英国法学家拉兹对法治的解释较为典型，他认为:“法治(the rule of law)意味着法律的统治(the rule of the law)。从广义上说，法治意味着人民应当遵守法律并接受法律的统治。但在政治法律理论中，则应对法治作狭义理解，即指政府应受法律的治理、遵从法律。这个意义上的法治理念经常被表达为‘政府由法律而非由人来统治’(government by law and no by men)……法治意指政府的全部行为都有法律依据、得到法律的授权”。⁽¹⁴⁾类似的解释，认为法治的“基本含义是任何事情都必须依法而行”，“法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则”。⁽¹⁵⁾

法治代表着理性的统治。从理性的角度出发，法治被解释为“形式正义的概念，即有规则地和无偏见地实施公开的规则，在适用于法律时就成了法治”。⁽¹⁶⁾法治是一种“善”的制度，即一种“良好的状态”，⁽¹⁷⁾法律规则是关于未来的、是可能服从的、公开的、清晰的、一致的、稳定的，裁决和命令的制作由一般规则指导，制定、执行和适用规则者有责任服从与其活动相关的规则，并且在事实上前后一致地依法执法。这种观点强调法治与社会正义、自由人权的内在关联性。

《布莱克法律辞典》认为，“法治(rule of law)是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式出现的，具有普遍适用性的法律原则”;有时被称为“法律的最高原则”，“要求法官制定判决(决定)时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍”。⁽¹⁸⁾《牛津法律大辞典》则作出了另一个意义的分析，将“法治”(rule of law)释义为:“指所有的权威机构、立法、行政、司法法律的各种特性，如:正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容是:对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”⁽¹⁹⁾

法治在中国学者的视野中也看法不一。法治即(rule of law)不论统治者或人民，均平等地同受法律约束的政治主张，换言之，即被治于法，以客观的法律规定来代替个人的主观意志为施政根据。其手段是以宪法确立政府行使权力的界限，防止政府专制;其目的在于保护人民的自由。⁽²⁰⁾

法治与人治相对，是严格依照法律管理国家的一种法治方式。其基本特征是:(1)由国家制定较完备的法律，运用法律调整各个方面关系，包括国家机关内部、国家机关与人民群众之间以及人民群众之间的各种关系。(2)严格依法办事。(3)适用法律上对所有人一律平等。(4)它以一定阶级的民主政治为前提。法治思想在我国可追溯至法家的思想。在西方亚里士多德曾经对法治有过精辟的论述。⁽²¹⁾有的认为:“法治应是以民主为前提和目标的依法办事的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。它包括着以民主作为前提和目标的依法办事的观念、原则、制度、组织和过程。”⁽²²⁾有的从外延分解方式出发，把法治归纳为“表征治国方略或社会调控方式”、“活动”、“状态”、“价值”的概念，是“民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合”。⁽²³⁾

可见，法治至少包含以下精神:1.法律优良，良法是法治的基本前提;2.法律权威，一切国家力量均应该获得法律上的授权，并在法律之下受法律治理;3.民主立国，民主的国体和政体是法治的制度载体;4.公正司法，一切主要社会纷争特别是官方行为的可司法性;5.权力受控，即对权力进行划分与限制;6.人权保障，法治以人权为逻辑起点和终点。

遵循法治的普遍精神和一般规律，可以洞见，关于法治国家的前述不同解析都从不同层面揭示了法治国家的应有含义，折射出一定的真知灼见。而之所以存在较大的差异和分歧，主要在于:第一，解释理念的不同。以不同的法学理论作为分析的基础，对同一概念的解释当然不一致甚至有对立的可能。大体而言，一种是从法治价值的良善、正义与理性论出发，另一种则以分析法学所奉行的严格规则主义为理论始点。这样便出现了对法治偏重于理想制度设计或侧重崇高价值追求的不同释论。第二，解释方式的差异。无论是对法治的结构或价值解释，都可采用内涵剖析和外延分解两种方式，而以内涵为主来阐释则便利于把握法治的存在形态，但若仅仅取其一而舍其他，则不能抽象出法治的精确意思。第三，解释重心的不一。从动态角度解释法治一词，有的重点强调普遍地平等地依照法律行为，即法治的重心在于普遍依法办事;有的则侧重于政府或依法运行权力。从静态看，有的通过对比法律权威与个人权威的关系来说明何为法治;有的则通过分析社会管理和控制方式的内在机制的合法性与正当性来解析法治。

可见，准确地解释法治国家的首要前提是解释规则的统一性和合理性。为此，要注意:(1)对法治国家的释义，应将广义的法治和法治重心的实现结合起来。必须能最大限度地穷尽它的应有含义，切忌片面地肢解它;要找准法治的脉搏，把握其实质与核心。(2)应将实质分析与形式分析有机地结合起来，既考虑它的可操作性、可计算性和现实性，又融会进它的真理性、功效性和目的性。因为法治不仅是一种美好的理想，更应是一套内在自足的能保障社会日益达到这种理想的制度结构。(3)应将法治国家的历史和现实的法治相联系，寻找到普遍性的共同含义，使对它的解释能融合朴素的法治论、近代理想主义的以自由为核心理念的法治与现代法治论。总体说来，随着文明的进化，法治论日渐发达与完善;同时，不同政治运行模式下的法治内涵不可能也不应该绝对同一，尽管法治是人类社会的一项共同财富。所以，社会性质与文化背景的差异也会导致法治国家含义的区别。(4)应将法治国家建设的过程与归宿统一起来。基于这些考虑，我们认为，法治国家是全体社会成员特别是国家权力主体普通地遵循具有正义与秩序价值的良法体系以实现人权的一种国家类型。换言之，它是一个以良法治国为前提条件，以司法公正为基本要求，以权力制约为内在机制，旨在树立法律至上权威以确保人权的制度构架及其合理运作而达到的理想国家。其实质在于对公共权力与人民权利关系进行理性的法律定位以使公共权力的所有人尤其是执掌人遵从法律的治理。