自由法治国家时期

（二）自由法治国家时期

自由法治国家是指以“所有权绝对”、“契约自由”和“过错原则”为法律基础的自由资本主义国家。

以德国法治及法治国概念的历史演进为例，由于当时欧洲人民饱受国内集权政府统治的痛苦，担心行政权力的滥用，所以自由法治国观念处处表现为压制行政权，制约行政权，而忽视社会发展还处于向“福利国家”转型前的行政权力任务激增、事务繁多的现实情况。对行政权的怀疑成为法治的背景思想，自由法治观明显带有防御性的烙印。德国法治国的概念成型，其动因是来自对行政权运作拘束的法治化及司法化所做的努力。^[5]在自由法治国家，抵制专制，“最好的政府就是管理最少的政府”成为当时流行的口号，在此时，公益并不受重视，或者可以说公共利益就是对公民自由权和财产的保护。

现代法治意义的公共利益概念始自资产阶级革命的胜利。经过与封建王权的对抗与争斗，资产阶级掌握了政权，以宪法或宪法性文件规定“私有财产权神圣不可侵犯”，以昭示保护公民财产权的决心。规定公共利益条款与征收制度，与其说是认可公共利益的重要性，不如说是以法律规定对以公共利益为名进行征收的严格限制，使公权力不得随意侵害公民权利。欧洲启蒙思想的洗礼与自然法思想传统的持久浸染，使得近代西方市民社会建立在“财产权绝对”、“契约自由”与“过错责任”三大法律原则之上。这个时期，财产往往被认为具有重大作用的价值。因为财产得到了保护，自由、社会秩序以及其他一些基本价值的连续性也就有了保障。时常也有人用另外的一些解释和证明方法，把财产抬到具有固有价值的高度。其中最主要的代表是布莱克斯顿，他曾写到：最最重要的是，法律不允许对私有财产进行哪怕是最微不足道的侵犯，即使是为了整个社会的普遍利益，也决不允许。^[6]由此可以看到，自由主义理念的盛行与“私有财产神圣不可侵犯”这样带有宗教狂热意味的口号为公共利益概念罩上桎梏，这是以个人自由、财产、安全为基石的近代自由社会必然的要求。自然法学家洛克的思想成为这个时代的代表。他认为，人们既生来就享有完全自由的权利，并和世界上其他任何人或许多人相等，不受控制地享受自然法的一切权利和利益，他就自然享有一种权利，不但可以保有他的所有物——即他的生命、自由和财产——不受其他人的损害和侵犯，而且……但是，政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也不能继续存在。他指出，政治社会的首要目的是保护财产，但同时他也看到了政治社会成立之后，统治者不以保护人民的财产，而以满足自己的野心、私愤、贪欲和其他不正当的情欲为目的，就会产生暴政。^[7]政府的首要目的是保护作为个体的私有财产，只有在例外的情况下才能以公共利益限制或剥夺私有财产。最典型的是法国《人权宣言》的规定：除非以合法形式确立的公共需要明确要求，且在公正补偿被事先支付的前提之下，任何财产皆不得受到剥夺。

继自然法学派后，功利主义法学开始盛行，以法国爱尔维修、英国边沁为代表。爱尔维修认为，所谓“利益”，是指社会现实生活中，人们关于衣食住行等生活方面的物质要求，及爱情、荣誉、权力等精神追求。公共利益是绝大多数人的个人利益的总和。公共利益要成为一种真实的利益，必须满足和推动绝大多数人的生存和发展。在他看来，为了大多数人的公共利益，可以抑制个别人或个别集团的特殊利益，但是压制大多数人的利益却是不道德的。任何一种法律，只要它不利于公共利益的实现，人们就可依据公共利益对之加以改进。^[8]边沁认为，社会利益是“组成社会的各个成员的利益之总和”，而政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。他说：“最大多数人的最大幸福是判断是非的标准。”他提倡个人利益第一，认为如果组成社会的个人是幸福和美满的，那么整个国家就是昌盛的。边沁否认社会利益是一种独立的利益，而认为“共同体的利益（即社会利益）是组成共同体的若干成员的利益总和”，“不理解什么是个体利益，谈论共同体的利益便毫无意义”。^[9]亦即，不存在独立的社会公共利益，社会公共利益只不过是个体利益的总和。

功利主义者提出的理想目标没有具体的衡量标准，难以同时满足各个方面的或绝大部分人的要求。公共利益不能简单的把个人利益叠加，公共利益有其独立存在的功用与效能，不是通过逐个实现和满足个人利益就能够达成公共利益，否认公共利益的独立性实际上反而不能维护好、发展好个人利益。功利主义者提出的理想目标是较为完美的，但是他们所设计的通向彼岸目标之路却并不科学有效，使得“最大多数人的最大幸福”成为水中月、镜中花。