从契约自由到国家干预

一、从契约自由到国家干预

自由资本主义时期，法律在劳动关系的调整方面坚守“契约自由”的信条，采取“政府不干预”的立法与司法政策，在一定程度上促进了经济的发展，但也使得资本与劳动更加地不平衡，劳资矛盾激化，这也必然导致法律上不得不放弃不干预政策，对劳动关系实行国家干预，并随着社会的发展不断强化对劳动者的倾斜保护。正如著名劳动法学者黎建飞所言：“在对社会关系进行调整时，对于处于弱势的一方，法律的天平需要适当地倾斜，原因在于如果势均力敌，双方都不需要法律;如果强弱之势明显，强者不需要法律。在社会中，只有那些通过自身力量正义得不到伸张、公平不能够实现的弱者才是真正需要法律的人，才是必须得到法律帮助的人。”^[20]

(一)劳动关系与契约自由

在本章第一节中笔者已经谈到，在自由资本主义时期，奉行“契约自由”的立法者将劳动关系全面债权化，劳动关系成为两个独立人格的平等民事主体之间劳务与报酬的交换关系，劳动力成为商品，劳动合同成为自由订立的债权契约而作为实现意思自治的资本主义国家民法典的一部分。比如：1804年《法国民法典》承袭了罗马法的内容，将雇佣契约置于租赁契约的体系中予以规定，成为劳动力租赁契约，这是一种典型的对平等主体之间自由契约的法律保障;1900年《德国民法典》又将雇佣契约从租赁契约中独立出来，专节规定“雇佣合同”，作为劳动关系的基本规范。其他大陆法系国家也一般都在民法典中对雇佣合同设有明确规定，例如《日本民法典》、《瑞士民法典》、1949年前制定的《中华民国民法典》。我国制定《合同法》的过程中，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》中，也曾专门就雇佣合同进行了规定，只是在最终通过的《合同法》中刻意回避了雇佣合同。

这说明，劳动关系作为一种以财产关系为主要内容的社会关系，无疑具有契约自由、意思自治的私法因素，这一点在劳动合同的订立问题上是显而易见的。但国家和法律在劳动关系方面奉行“契约自由”和“不干预”，从西方政治和社会历史的角度看具有更为复杂和深刻的原因，对此，我国台湾地区著名民法学家王泽鉴以英国为例进行了社会政治背景的分析：“在规律劳动关系方面，英国系采取法律不干预之基本政策，已如上述。然而，英国法律为何如此消极?英国立法者为何如此保守，如此自制?此实为极有趣味、极为重要的问题。英国法律拒绝干预劳动关系，不是建立在一种哲学思想体系之上，也不是政治家或法律学者有计划之安排。就像其他英国法律制度一样，这是历史经验之产物。因此，为理解英国劳工法此项基本特色，必须通盘检讨十九世纪英国社会政治史。简而言之，可归纳为三点加以说明：(1)十八世纪末叶及十九世纪初叶，正值英国工业快速发展、劳工问题滋生之际。但在此期间，英国政治体制系沿袭光荣革命以来之成规，其所产生国会，基本上仍是中世纪之组织结构，代表地主资产阶级利益，期其积极立法，保护劳工，自不可能。(2)在劳工问题发展之关键期间，劳动者不但未受到法律之保护，工会活动反而受到《禁止结社法》(Combination Acts1799，1800)之取缔及制裁。在欠缺法律保护之下，劳工开始团结自救，历百年之奋斗，地位趋于稳固。一八六七年及一八八四年《国民参政法》(Representation of Peoples Act)之制定，使劳工逐渐取得参政权之前，劳工已能透过集体谈判制度，照顾自己利益，无需特别藉重法律之保护了。(3)基于长期奋斗之经验，劳工及工会确信，所可信赖者，系劳动者团结之力量;能有效争取改善劳动条件者，系罢工等争议行为。劳工们不期望国会积极立法之保护，仅要求国家和法律之不干预。”^[21].

(二)劳动关系的国家干预

1.劳动关系的特殊性

首先，劳动关系具有人身性。劳动关系是一种特殊的社会关系，它以劳动为基础，在劳动过程中展开。劳动过程的实现，必须以劳动力和生产资料相结合为前提。劳动力是指人所具有的并在生产使用价值时运用的体力与脑力的总和，劳动力须以劳动者人身为载体，所以劳动关系不同于一般的交易关系，而是涉及劳动者的人身权益，具有人身属性和伦理意义。而且，劳动作为一种谋生手段，涉及劳动者的生存权，因此，它超越了一般经济关系范畴，而构成了一种特殊的社会关系。

其次，劳动关系具有隶属性。就劳动法上的劳动和劳动关系而言，除了有其一般含义外，还有其特定的内涵。我国台湾著名法学家史尚宽先生在其《劳动法原论》一书中说：“广义的劳动谓之有意识的且有一定目的之肉体的或精神的操作。然在劳动法上之劳动，须具备下列条件：①为法律的义务之履行;②为基于契约关系;③为有偿的;④为职业的;⑤为在于从属的关系。”由此得出：“劳动法上的劳动为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动。”在我国内地也有学者在分析劳动法意义上的劳动时，将其定义为“专指职工为谋生而从事的，履行劳动法规，集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动”。^[22]这法律意义上的劳动和劳动关系，是一种隶属性的关系，劳动者处于从属地位，劳资双方具有不平等性，也必然带来一定的对抗性。

再次，劳动关系具有社会性。劳动关系学者指出：劳动关系(labor relations)，是指劳动力的提供者与劳动力使用者双方以及相关组织为实现劳动过程所构成的社会经济关系的统称。劳动力的提供者一般称为“雇员”，或称为“劳动者”、“劳工”、“工人”、“员工”等。劳动力使用者一般称为“雇主”，在我国常称为“用人单位”。理解劳动关系这一概念应把握以下要点：第一，劳动关系以劳动过程为形成和展开的基础。劳动过程是劳动力和生产资料(土地、资金、管理、技术等)两种要素相结合的动态过程。在劳动力和生产资料分别归属于不同主体的条件下，围绕着劳动过程的实现，结成了要素主体双方及相关组织间的相互关系。因此，从静态角度看，一定质、量的劳动力和生产资料是劳动关系构成的基础要素。劳动过程并非是这些要素的简单堆积，而是通过要素主体及相关组织间的关系来实现的，即通过人与人的关系解决人与物的关系。这种人与人的关系不仅存在和运行于企业这一组织形式的内部，还延伸到企业之外的产业环境。以企业为组织基础，要素主体间、要素主体与环境间形成各种互动关系。因此，从动态角度看，企业是劳动关系的组织要素。第二，劳动关系的主体在狭义上包括劳动者和雇主及双方各自的组织(劳动者组织有工会，雇主组织有企业管理者协会、雇主协会等);在广义上还包括政府这一主体。第三，劳动关系的基本性质是社会经济关系。劳动者向雇主让渡劳动力并获得劳动报酬，雇主支付劳动报酬来雇用劳动者。因此，劳动关系是一种经济关系，且以劳动报酬(工资)为联结要素。这种经济关系在实践中不仅仅涉及和影响劳动者和雇主，因而它是一种复杂的社会经济关系。^[23]

此外，劳动关系除了包含劳动合同的订立与履行、劳动报酬、劳动条件、劳动保障等内容外，还延伸至其他领域：包括劳动者的基本人权、民主监督和民主管理权利;双方代表组织的相对独立和自愿结合;双方代表组织与政府的平等对话;双方代表组织对重大经济社会政策决策的参与和基本立场，等等。因此，劳动关系作为基础的社会经济关系，其状况深刻影响着企业乃至国家的经济发展，关系国家利益，在当今全球化深化的情况下，劳动关系领域也成为敏感的、国际斗争的重要领域。正因为劳动关系涉及广泛、影响深刻，有学者认为，劳动关系是一种经济的、法律的、社会的、心理的以及政治的关系。^[24]正因如此，如果一个社会的劳动关系严重失衡，必然导致社会秩序不稳定，容易产生较大风险。

基于劳动关系的此种特殊性，我国著名劳动关系学者常凯先生指出，劳动关系的失衡对国家和社会主要产生“三大风险”：

第一，社会风险。随着经济社会的转型，经济结构和社会结构就会产生急剧的变化，如果劳动者合理的利益要求不能得到有效的表达和支持，缺乏协调社会利益的有效机制，劳动者往往通过罢工或者是其他大规模的集会等方式来表达自己的要求，造成劳资双方的紧张。如果政府对此听之任之，就有可能爆发全局或局部的社会危机。

第二，政治风险。我们知道，我国是共产党领导的以工农联盟为基础的社会主义国家，工农联盟是我们国家的阶级基础。当前我国劳资双方权利义务极不平衡，特别是“农民工”的各种社会保障极不健全，其合法权益得不到保障，这从根本上加剧了当前劳动关系的不和谐。久而久之，就会导致工人和农民对当前社会的不满，势必会动摇到我国的阶级团结，共产党的执政基础就会动摇。

第三，经济风险。不论任何国家和社会，在影响经济发展的诸要素中，劳动者因素是第一位的。我国当前的劳资关系不平衡，势必造成劳动者的流动性异常频繁，影响企业的人员稳定。劳动者的积极性不能得到有效的发挥，势必会影响到企业经济效益的提高。更重要的是，工人的工资偏低和社会保障不健全，对我国的消费影响巨大。我们知道，拉动经济发展的“三驾马车”是内需、投资和出口，我国的消费对拉动经济发展的作用偏小，特别是当前在全球各种危机和出口受到极大的影响情况下，内需刺激不起来，这是造成我国当前经济困难的最重要因素。正因为我国劳动关系存在的弊端已经严重影响到当前的经济社会发展，作为劳动关系一方的权利主体，政府要给自己定位，既不能越权，更不能无所事事，而是要有所作为。相对于劳动者而言，政府主要表现为义务主体，政府主要负有保护劳动者的劳动权利、劳动权益的义务。相对于劳动力使用者——雇主而言，政府主要表现为权力主体，主要行使的是劳动行政管理权，其直接目的是规范雇主行为，避免对劳动者的侵害。企业和雇主必须遵守国家的劳动法律与政策，接受政府的劳动监察，这是雇主的义务。^[25]因此，从社会秩序和社会控制的角度来看，国家干预劳动关系是历史的必然和现实的需要。