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劳动合同订立不当的法律风险

时间:2022-09-03 百科知识 版权反馈
【摘要】:《劳动合同法》明确规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,并应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位违反本法规定,不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。另外,劳动合同中没有参加社会保险条款。2015年9月25日,他们两人一起到当地劳动监察机构,投诉这家机械厂违反劳动合同法,要求支付两倍工资,并支付经济补偿。

不订立或者不续订劳动合同,主要表现为这样几种情形:一是用人单位和劳动者仅仅口头约定,没有签订书面劳动合同;二是劳动合同签订不及时,延迟签订;三是只签订单独的试用期劳动合同;四是劳动合同到期后继续留用劳动者,但不及时续订劳动合同。

订立劳动合同是《劳动合同法》强调的核心问题,也是现实生活中最重要的问题。《劳动合同法》明确规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,并应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。这些规定都是法律明确的硬性规定,是守法底线。就用人单位而言,来不得半点含糊、侥幸,必须不折不扣地按照法律规定严格执行。显然,口头约定是无效的,延迟签订是违法的。

关于只签订单独的试用期劳动合同,是少数用人单位在用工管理方面的认识误区。事实上,少数用人单位只签订单独的试用期劳动合同,或者以试用期为借口,不签劳动合同,是利用试用期这一概念规避劳动保障法定义务,不让劳动者参加社会保险,不享受用人单位福利待遇等,以此节约用工成本,这一做法,同样是违法的。《劳动合同法》明确规定,试用期不是劳动合同的必备条款,只是劳动合同的约定条款,订立劳动合同可以约定试用期,也可以不约定试用期。但是,订立劳动合同是约定试用期的前提和基础,试用期只在劳动合同中约定,并且试用期的期限必须与劳动合同期限相对应,具体来讲,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限劳动合同,试用期不得超过六个月。单独试用期的合同是违法的,也是不允许存在的,试用期在劳动合同期限中。

关于不及时续订劳动合同,就用人单位而言,同样存在法律风险。一般情况下,劳动合同到期前,用人单位应与劳动者沟通,商议是否继续用工。劳动者愿意继续留用的,必须按照法律规定再次订立劳动合同,其中,符合订立无固定期限劳动合同情形的,必须订立无固定期限劳动合同。如果劳动者不愿意续签的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并办理相关手续。需要提醒的是,不及时续签劳动合同,在法律意义上来讲,就是没有签订劳动合同。

法律链接

《劳动合同法》第八十二条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定,不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法》第八十三条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法实施条例》第三十四条:用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的,劳动行政部门应当责令用人单位支付。

案例

不签订劳动合同的代价很高

周某与郑某同村同学,也是从小玩到大的好朋友。2015年7月1日由某职业高中毕业,周某学的是车工,郑某学的是电焊工,两人在毕业同时,都取得了相关专业的职业资格证书。

2015年7月10日,经早先出去打工的老乡孙某介绍,进入苏南某市一家机械加工企业工作。两人进厂后,周某被安排到一车间,郑某被安排到三车间,虽然两人不在同一车间,但作息时间一致,两人依旧是同进同出,不论公事,私事,两人都是一道商量合计。两人都是头一回参加工作,兴奋和憧憬一直伴随着他们,他们在厂里的表现也很好,其中郑某由于其头脑灵活、技术熟练,很受车间负责人看好,时不时还受到表扬。

不知不觉工作已有半个多月,厂方人力资源部通过车间负责人通知他们来签订劳动合同,在正式签订劳动合同时,两人发现月工资与原来的承诺相差很大,厂方原先承诺的工资是每月3000元,但签订正式合同时只按照每月1820元,这也是厂方所在地最低工资标准。另外,劳动合同中没有参加社会保险条款。厂方解释3000元是包括工资、奖金和加班费等一共的总收入,至于参加社会保险要等进厂一年后看其表现再定。两人进厂以来的兴奋劲,一下子遭遇重创,不知如何是好。他们找到老乡孙某,孙某也说这是厂里的规矩,没有其他办法。他们只好暂时拒绝签订劳动合同,回复厂方需要考虑一段时间,厂里因人手短缺,也只好暂时同意他们考虑一段时间继续用工。

这件事情发生后,两人虽受心理打击,但觉得自己有一定技术,不愁找不到满意的工作,抱着骑马找马的心理,一边继续在原车间上班,一边通过各种途径寻求新的工作岗位

转眼之间,一个多月过去了,2015年9月16日,电焊工郑某在当地另一家机械加工企业找到工作,于是,他向厂方提出离职,厂方极力挽留不下,只好放人。郑某走后,周某孤身一人,情绪降至冰点,一连几天旷工,厂方无奈以他严重违反规章制度,将周某辞退。周某被辞退后,心里不服,找到好友郑某商量。

2015年9月25日,他们两人一起到当地劳动监察机构,投诉这家机械厂违反劳动合同法,要求支付两倍工资,并支付经济补偿。周某和郑某两人去劳动监察机构投诉后,将他们了解到劳动合同法的一些相关规定同时告诉了老乡孙某,孙某突然发现自己与这家机械厂签订的劳动合同已经过了原先约定的期限,孙某与厂方约定的劳动合同期限截止日期是2015年6月30日,不知是厂方疏忽,还是其他什么原因,一直继续用工,但没有与孙某续签劳动合同。在他们两人点拨后,没过几天,孙某也到当地劳动监察机构投诉,要求按照劳动合同法的规定,请求厂方支付他合同期限到期后继续工作3个月的两倍工资。

当地劳动监察支队接到他们的投诉后,作了受理并分别立案,展开了调查。由于案件发生时间较近,案情也不复杂,投诉人提供的事实证据也很清楚,厂方也给予了配合。经过一系列程序,当地劳动保障局在事实确凿的前提下,根据劳动合同法的相关规定,对厂方作出了行政处理决定,责令厂方支付周某和郑某2015年7月至9月工作期间的两倍工资,并支付半个月工资的经济补偿。责令厂方支付孙某2015年7月至9月工作期间的两倍工资,并补订书面劳动合同。

同时责令厂方就其他方面存在的违反劳动保障法律法规的行为进行整改,包括不按劳动合同法规定在签订书面劳动合同时不能遗漏必备条款和参加社会保险等问题。厂方迫于多重压力,接受了劳动保障行政部门的处理决定。

现行法律法规强调,书面劳动合同非订不可,劳动合同必备条款缺一不可。劳动合同的必备条款包括:(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同;(4)工作内容与工作地点;(5)工作时间与休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律法规应当纳入劳动合同的其他事项。八个具体条款加一个兜底条款,这是法律规定的基本要求,没有任何商量余地。设置劳动合同的必备条款,对用人单位和劳动者都是一个约束,如果在履行劳动合同期间发生劳动争议,劳动合同所订立的必备条款,自然也就成为处理劳动争议的主要证据。有了证据,对于妥善处理矛盾,显然是有利的。

案例

虚假劳动合同害人害己

2015年5月,李师傅应聘D贸易公司业务员,2015年8月3日到当地劳动保障监察大队投诉,要求D公司为他补缴2015年5月至7月社会保险费及解除劳动合同的经济补偿。据投诉人李师傅反映,自己的工资为每月6000元,因发现公司没有为自己缴纳养老保险费,2008年7月20日李师傅找公司有关领导要求给自己缴纳养老保险费,遭到公司拒绝,因此于2015年8月2日通知单位辞职,并要求公司支付解除劳动合同的经济补偿,公司予以拒绝,李师傅于是到监察大队投诉。

8月5日当地劳动保障监察大队受理李师傅的投诉,并立案调查,对某公司下达了《劳动保障监察询问通知书》,要求公司上报李某的工资表、劳动合同及有关财务账等。劳动保障监察大队通过调查了解到,2015年5月2日李某与公司签订了三年期劳动合同,合同约定李某月工资为2000元,工资支付时间为每月的6号。工资表上反映出李某的月工资为2000元,财务账上反映出李某每月报销各项差旅费4000元。劳动监察员还发现,在李师傅的劳动合同社会保险条款部分,留的都是空白,没有表明参加社会保险。2015年8月3日李师傅以公司没为其缴纳养老保险费为由提出辞职,并要求公司给予解除劳动合同的经济补偿,公司未予答应。李师傅解释,签劳动合同时,公司人事部门建议用报销差旅费的方式抵充剩下的4000元工资用以避税,于是自己也没有多加思考就同意了公司的做法。D贸易公司辩称,李某的工资每月确是2000元,有每月的工资表和劳动合同为证。李某辞职之前没有把手头的工作进行交接,耽误了公司的正常工作,而且李某没有提前30天通知公司就离开了,所以公司不能支付其经济补偿。

经调查核实,劳动保障监察大队认定李某月工资2000元,公司未给其缴纳养老保险费,李师傅有权随时解除劳动合同,并应享受经济补偿。为此,劳动保障监察大队对D贸易公司下达了《劳动保障监察责令限期改正指令书》。

经过劳动保障监察员宣讲相关法律知识,公司认识到了自己的违法行为,公司为李师傅补缴3个月社会保险费和经济补偿1000元(劳动合同期限不满6个月,按半个月计经济补偿金)。

案例点评:有些用人单位为降低用工成本,在签订劳动合同时,利用劳动者不懂法,贪图蝇头小利的心理,变通口头协议,诱导劳动者回避必备条款,或者签订虚假劳动合同。而劳动者却全然不知,落入了用人单位设下的陷阱。用人单位以合法手段掩盖其不法目的,导致劳动者在维权的时候不能提供有利证据。本案的关键之处在于必备条款缺一不可,不可回避。工资部分也要真实准确,不能贪图眼前蝇头小利,更不可投机取巧。签订劳动合同必须遵循诚实信用的原则,签订虚假的劳动合同的结果只会是又害人又害己。

法律链接

《劳动合同法》第八十一条:用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任

《劳动合同法》于2007年6月29日公布,自2008年1月1日起施行,已经有若干年头了,《劳动合同法》所倡导和推行的无固定期限劳动合同应该成为用人单位最主要、最常用的劳动合同。就具体用人单位而言,除了部分新员工(包括已经签订过第一次劳动合同的员工)以外,通常情况下,其他大多数员工与用人单位所签订的劳动合同应该都是无固定期限劳动合同。凡是符合《劳动合同法》应当订立无固定期限劳动合同规定的情形,必须无条件地订立无固定期限劳动合同。现实生活中,也有少数用人单位就是不愿意或者回避签订无固定期限劳动合同,其表现形式就是一直与劳动者签订固定期限劳动合同,或者一年一签,或者两年一签,连续不断签订固定期限的劳动合同。显然,这一做法是错误的,也是违法的。

法律链接

《劳动合同法》第八十二条第二款:用人单位违反本法规定,不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法》就违约金的设定规定了两种情形:

(一)用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

(二)用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

除了上述两种情形外,用人单位不得设定其他由劳动者承担的违约金责任。但是,现实生活中,仍有一些用人单位假借各种名目变相设定违约金,包括风险抵押金、交通工具风险保护费、工作保证金等等。其目的是将用人单位的相关成本和风险转嫁给劳动者。殊不知,这是用工管理之大忌,结果只会害人又害己。

案例

签订劳动合同不能收取企业自定的“违约金”

2014年11月,某电子厂员工李某到劳动保障监察部门投诉,称该单位在与其签订劳动合同时,收取了1000元“违约金”,并约定若其工作不满一年离职,该“违约金”不予退还。工作三个月后李某向该单位提出辞职,该单位以李某违约为由拒绝返还“违约金”。经调查,单位承认收取“违约金”的行为,但辩称李某上岗前经过单位组织的技术培训,因此单位与其约定了服务期和违约金,李某也在劳动合同上签字认可了这一约定,因此单位的做法是合法的。调查中还发现该单位向103名劳动者收取了500-1000不等的“违约金”,金额共计81000元。

案例点评:本案争议焦点有两点,一是该单位与李某约定的“违约金”是否合法,二是该“违约金”如何定性。

根据《劳动合同法》第二十五条规定,仅有符合该法第二十二、二十三条规定的两种法定情形才允许用人单位与劳动者约定违约金。其中第二十二条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。”第二十三条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”

本案中,李某不负有保密义务,因此用人单位不能以竞业限制为由约定违约金。而用人单位组织的所谓技术培训仅为单位内部必要的岗前技能培训,且单位并未提供专项培训费用,因此不属于《劳动合同法》规定的专业技术培训,因此用人单位不能以此为由约定服务期并要求劳动者支付违约金。而且,违约金制度本应是一种事后救济行为,而本案中所谓的“违约金”是用人单位在招用劳动者时就提前收取的,其性质是为了强制劳动者履行劳动合同而收取的“押金”,收取此类费用属于《劳动合同法》明令禁止的违法行为。

本案中,用人单位收取的所谓“违约金”其性质应当为“押金”,其行为应认定为非法收取劳动者财物的行为。根据《劳动合同法》第八十四条第二款:“用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”的规定,应责令单位将收取的全部“违约金”退还给劳动者,并处以相应的行政处罚。

法律链接

《劳动合同法》第二十五条:除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。

《劳动合同法》第八十四条第二款:用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

劳动合同制度在《劳动合同法》的强势推进下取得显著成效,近几年来用人单位的劳动合同签订率逐年上升,并且一直在高位运行。但是,在劳动合同制度推进过程中,部分用人单位在用工理念和用工管理方面还存在一定的误区或者疏忽,以致在具体落实时,还会发生类似情形的违法行为。比如:有些用人单位新录用员工时,在新员工对劳动合同尚不知情的情况下,指定新员工在某一时间段某一工作场所强行签订,所用劳动合同一律格式化、空洞化,千篇一律,没有行业和企业的特点,也无视劳动者的合理需求,甚至设置与法律相冲突的霸王条款,即强签。比如:随意安排车间主任、班组长或者工友代为劳动者签订劳动合同,即代签。再比如:用人单位与劳动者签订劳动合同完成后,将本来应该交由劳动者的另一份劳动合同转为用人单位自行保管,即代保管。

需要指出的是,强签劳动合同的行为,严重违反订立劳动合同有关平等协商的基本原则,不仅伤害劳动者的意愿和感情,而且会影响劳动合同的有效履行。代签劳动合同的行为,实际法律后果就是没有签订劳动合同,违法成本较大,且后患无穷。代保管劳动合同,更是多余之举,非但起不到约束劳动者的作用,反而会让用人单位陷入违法泥潭,并且要付出违法代价。

法律链接

《劳动合同法》第十六条:劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

《劳动合同法》第二十六条:下列劳动合同无效或者部分无效。

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的;

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

《劳动合同法》第二十八条:劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

《劳动合同法》第八十一条:用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

《劳动合同法》第八十六条:劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。

案例

劳动合同文本未交付劳动者是违法行为

2014年6月,劳动者张某因对单位扣发其奖金的纪律处分不服,准备向劳动争议仲裁院申请仲裁。张某到单位人力资源管理部索要劳动合同文本时,却遭到了拒绝。单位解释说:“劳动合同文本已经装入职工档案由单位统一保管。”于是,张某来到劳动保障监察机构投诉,要求企业将劳动合同文本交付其本人一份。

劳动保障监察机构受理了劳动者张某的投诉,并及时立案,指派主办监察员进行调查处理。调查证实,该单位于2013年7月份招用了12名劳动者并依法签订了两年期限的固定期限劳动合同,劳动合同签订后由单位统一保管,一直没有将劳动合同文本交还给劳动者本人一份。劳动监察员依法下达了限期整改指令,责令该单位将劳动合同文本交付给劳动者一份,及时纠正了该单位把劳动者应持有的一份劳动合同文本统一装入劳动者的档案资料中由单位统一保管,没有交付给劳动者这一违法行为。

案例点评:劳动合同是劳动者与用人单位之间建立劳动关系的法律依据,是双方当事人明确权利与义务的法定形式,也是劳动者维护自身合法权益的最直接的证据。《劳动合同法》第十六条规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”本案中公司虽然依法与劳动者签订了劳动合同,但是没有将劳动合同文本交付给劳动者一份,违反了《劳动合同法》该条规定。《劳动合同法》第八十一条还规定:“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”在现实生活中,部分用人单位经常以种种理由拒绝将属于劳动者本人的劳动合同交付劳动者,而是由用人单位统一保管,这种做法违反了《劳动合同法》的规定,直接侵害了劳动者的合法权益。因为劳动合同是明确劳动关系以及劳动合同期限、工作岗位、工时制度、劳动报酬、劳动合同终止等权利和义务的依据和凭证,如果劳动者手中没有这个有力的证据,一旦与用人单位发生劳资纠纷,劳动者则处于举证不能的地位,其合法权益极易受到侵害,也给劳动者日后实施有效的维权带来障碍。因此,《劳动合同法》规定用人单位必须将劳动合同文本交付劳动者本人一份。

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