劳动合同订立形式的概念

一、劳动合同订立形式的概念

劳动合同订立形式，指劳动合同当事人确立、变更、终止劳动权利义务关系的表现方式。劳动合同订立、履行、变更、解除是通过双方当事人意思表示实现的，意思表示必须以一定方式来体现，所以劳动合同必须具备一定的形式。^[65]劳动合同订立形式就是劳动合同内容赖以确定和存在的方式，是劳动合同当事人意思表示一致的外部表现。各国对劳动合同的形式都有明确规定，其立法模式可归纳为以下三种：（1）允许一般劳动合同采口头形式，只要求特定劳动合同采书面形式；（2）一般要求劳动合同采书面形式，但允许特殊情况下劳动合同可采用口头形式；（3）要求所有劳动合同都采用书面形式。^[66]

《劳动合同法》第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。同时规定了未订立书面劳动合同的补救措施。这表明《劳动合同法》将书面合同界定为劳动合同的形式要件，原因在于：第一，《劳动合同法》明确规定了劳动关系自用工之日起建立。事实劳动关系的客观存在或者非书面形式劳动合同的大量存在，使得强制性书面合同对劳动者保护明显不足。没有签订书面劳动合同，劳动关系的建立并不受影响。因为，劳动关系建立的唯一标志是实际用工。此外，历史地考察，在古代合同制度中，视契约为神圣之举，因而合同以要式为原则。为适应市场经济关于交易便捷和安全的双重要求，现代国家合同法规定，合同以不要式为原则，要式为例外，仅要求某些特殊合同采取特定形式^[67]，要式合同不应当作为合同形式的常态。

第二，从劳动法律法规一贯的倾斜保护劳动者的立场来看，书面合同作为形式要件更符合这种精神。例如，德国对于劳动合同本身并没有形式上的限制，双方可以通过口头形式确定。若劳动合同并非以书面形式订立，雇主需要在3个月以内将重要的合同条件写成书面形式交雇员签字，要写明劳动关系的起始时间；如为有固定期限的劳动合同则须注明劳动关系的持续时间、劳动地点、对所要做的工作的描述、工资的构成与标准、议定的工时、休假时间的长短以及指明所遵循的劳资合同或企业协议。^[68]《法国劳动法典》只明确规定对于某类劳动者要订立书面劳动合同，例如家庭工作者和医生雇员，法律没有要求劳动合同一定要以书面形式订立，这一规定也与欧洲联盟立法精神相一致。^[69]根据欧盟1991年10月14日的指令要求，成员国于1993年7月1日前在其国内立法中应规定雇主有义务向雇员提供载明其劳动条件等劳动合同基本要素的书面文件。该指令只规定了雇主对雇员负有的书面告知关于劳动关系基本内容的义务，这种书面告知不一定要采用合同的形式，因而没有把书面形式作为劳动合同的有效要件。^[70]

第三，书面劳动合同作为形式要件在于发生争议之后具有的证据作用，表明了权力机关鼓励书面合同的态度。书面形式比较严肃慎重、准确可靠且有据可查，有利于加强合同当事人的责任感，促使合同所规定的各项义务能够全面履行，有利于劳动行政部门进行监督检查，也有利于发生劳动争议时查明事实、分清是非，及时解决纠纷，保护作为弱势群体的劳动者的利益。相比之下，口头形式由于没有可以保存的文字依据，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当事人尤其是劳动者的合法权益。^[71]