劳动合同订立的基本要求

劳动合同问题是企业用工管理的关键问题，订立劳动合同是企业用工管理的核心环节，也是用工管理的重中之重。订立劳动合同，对于建立健全我国劳动合同制度、规范企业用工行为、保护劳动者和企业合法权益等都具有十分重要的现实意义。

1.订立劳动合同是建立健全我国劳动合同制度的重要举措。改革开放以来，特别是劳动法颁布以来，我们在劳动关系领域采取了渐进式的改革方式，也叫体制外改革或增量改革。一个初步适应市场经济发展要求的劳动合同制度正在我国基本建立。但是，随着我国经济体制转轨、社会结构转型、企业机制转换以及工业化、城镇化、全球化和经济结构调整的力度逐步加大，我国劳动关系经历了从未有过的变革和考验。劳动关系运行中的一些问题日益突出，成为影响经济发展与社会和谐稳定的不利因素。一些企业长期用工不签合同，不参加社会保险，强迫或者变相强迫劳动者延长工作时间且不按标准支付加班工资，这些问题不仅仅是观念或者意识方面的问题，需要通过法律加以约束。2007年6月29日第十届全国人大颁布的《劳动合同法》，正是顺应了这一形势的需要。它的出台，标志着我国劳动合同制度正式步入法制化和规范化轨道。劳动合同法对劳动关系的建立、运行和解除、终止全过程作出了系统的制度规范，进一步完善了劳动合同法律制度，有利于从源头上规范和调整劳动关系，推动形成规范有序的劳动力市场，为促进经济发展和社会进步奠定了坚实有力的法律基础。从《劳动合同法》实施以来的运行情况来看，基本上实现了预期目的。劳动合同的签订率大幅提升，劳动者的就业稳定性普遍得到加强。订立劳动合同无疑是保证劳动合同制度的有效落实的重要举措，也是企业实施用工管理的一个必然选择。

2.订立劳动合同是规范企业用工的前提和基础。劳动合同法赋予了企业用工自主权，企业可以根据市场情况和自身发展需要，选择和招用劳动者。但是法律同样也给企业设定了一些限制条件，即必须按照法律的规定来用工，也就是说，依法用工是企业用工的基本守则。企业要按照法律的规定，与员工签订劳动合同，劳动合同的订立内容和程序都必须符合法律规定的要求，劳动合同的履行、变更、解除或终止同样要符合法律规定的要求，如此等等，在用工管理整个过程中，包括《劳动合同法》在内的现行法律法规都对企业提出了明确要求。订立劳动合同，是企业用工管理的核心环节，也是前提性和基础性工作。更何况这一基础工作是企业的法定义务，容不得企业讨价还价、回避或者变通。基础工作做好了，其他工作自然会循序推进，有效运行。如果做不好，不按照法律法规的要求来实施或者与法律法规相抵触，企业需要承担其用工行为的法律责任，同时也少不了付出一定的违法成本。

3.订立劳动合同是保护劳动者和企业合法权益的重要保证。劳动者与企业订立劳动合同，意味着劳动者自身的权利和义务纳入了劳动保障法律法规的管理和保护体系中，只要劳动者全面履行了劳动合同规定的义务，其合法权益理应得到法律的保护。订立劳动合同，劳动者获得了其合法权益保护最基本、最直接、最明确的法律依据。订立劳动合同，劳动者得到的是一个全面的全过程的保护，包括劳动者的劳动合同内容及其履行、变更、解除或终止等情形的权益，也包括劳动者的工作岗位、安全生产、职业保护、工资支付、社会保险、工时安排、休息休假等等一系列的权益。需要指出的是，订立劳动合同对于企业的合法权益同样得到保护。劳动合同的订立，明确了企业和劳动者双方的权利与义务，对于双方都是一种约束，就企业而言，订立劳动合同可以更好地实施用工管理，提升用工管理水平。

1.合法原则。合法原则包括主体合法、内容合法、权限合法和程序合法。订立劳动合同必须合法，不论是订立劳动合同的主体，还是订立劳动合同的形式要件、内容要件和程序要件都必须符合法律法规的规定，不能与法律法规相冲突或抵触。

2.公平原则。订立劳动合同的双方应当以社会正义、公平的观念确定各方的权利和义务，维持双方的利益均衡。公平原则是社会公德的体现，任何一方不可享有特权或者以势压人，不得订立显失公平的合同。公平原则作为一个伦理性原则，运用到劳动合同订立中，可以有利于均衡劳动合同双方当事人的利益，提高劳动合同的合理性和平衡性。

3.平等自愿原则。平等自愿原则包含两层含义，即平等和自愿。平等就是双方地位没有高低，平等一致。自愿就是发自本原，出于双方的真实意志，没有强加意志。平等原则在订立劳动合同时主要体现在三个方面：一是劳动合同双方当事人主体资格平等、法律地位平等；二是劳动合同双方当事人平等适用《劳动合同法》的规定；三是劳动合同双方当事人平等地受法律法规保护。需要指出的是，劳动者与用人单位在订立劳动合同时的法律地位是平等的，但是当劳动者订立劳动合同后，劳动者成为用人单位一员，自然要接受用人单位的管理，这个时候劳动者和用人单位的地位显然是不可能平等的，这也是实际情况，但不能因此否认劳动合同双方当事人在法律上的平等。自愿原则体现在订立劳动合同时，是指当事人双方必须是自觉自愿的，不受任何用人单位或个人强迫。平等原则是自愿原则的基础，自愿原则是法律赋予的，同时受法律保护。

4.协商一致原则。协商是一种快速、简便的争议解决方式，协商一致就是双方经过沟通协商，解决分歧，达成一致性意见。现实生活中，双方当事人在订立劳动合同时，总会有这样或者那样的想法，用人单位出于企业发展的考虑，总是想尽可能地减少用工成本，而劳动者总是有不断增长的物质文化生活需求，当事双方需要选择一个平衡点或者在关键问题方面取得共识，才能取得一致性意见，从而完成劳动合同的订立。在订立劳动合同时，协商一致原则实际上是对平等自愿原则的一个补充，也正是由于平等自愿原则的积极影响，协商一致也才能成为可能。而协商一致形成的劳动合同必然会对劳动合同的有效履行创造有利的条件。

5.诚实信用原则。诚实信用原则是做人的一项基本原则，也是订立劳动合同的基本原则。诚实信用原则要求当事双方在订立劳动合同时，必须诚实，讲信用，正当行使权利和履行义务。诚实信用原则具有道德性规范和法律性规范的双重特点，要求人们在谋求自身利益的同时，不损害对方和社会的利益。诚实信用原则要求当事双方开诚布公、坦诚相见，如实告知对方需要了解的情况。不允许当事双方存在任何虚伪、欺诈、隐瞒行为。如果出现以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立劳动合同，那就是无效的。

1.条件要求。当事双方都必须具备一定的条件，才能订立劳动合同。就用人单位而言，必须具备四个条件：一是依法成立；二是有必要的财产或者经费；三是有自己的名称、组织机构和场所；四是能够独立承担民事责任。就劳动者而言，必须具备劳动权利能力和劳动行为能力。作为劳动法意义上的劳动者，必须具备一定的年龄条件，在我国规定最低年龄为16岁，最高年龄一般认为是到达符合退休条件或享受养老金待遇的年龄，男女有别，需要看具体情形。同时，还必须具备一定的劳动能力条件，包括自身能力和行为自由等等。

2.形式要求。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动合同的订立，是用人单位和劳动者经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系，明确双方权利和义务的法律行为。订立劳动合同，必须书面订立，劳动合同订立形式的书面化要求，是基于我国劳动关系的发展水平和社会诚信状况而确定的，这也是《劳动合同法》在继承《劳动法》基础上的一个进步，《劳动合同法》特别明确了订立书面劳动合同是当事双方的法定义务。书面劳动合同相比口头协议，更具确定性和稳定性，也是一个确立劳动关系的重要依据。

3.时间要求。用人单位与劳动者订立劳动合同，可以在用工之前订立，也可以在用工之日订立。对于未及时订立劳动合同的，《劳动合同法》给予了一个月的宽限期，要求在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。应该说，订立劳动合同，现行法律给了三个时间点，即用工之前、用工当日和用工之日起一个月内。但同时设置了一个最后期限，即实际用工的一个月内。这三个时间点就用人单位而言，各有利弊。早订，用人单位能够掌握一定的主动权；后订，用人单位会面对一些变数的增加。但是不论是之前还是之后，劳动关系的建立是从用工之日算起。选择什么时间点来订立劳动合同，具体要看用人单位和劳动者的实际情况来定。一般来讲，在用工后一段时间内订立劳动合同，相对风险要小一些，也容易被劳动者接受。不管怎样，有一点必须把握的是，最后时间不能超过一个月，这也是法律给用人单位设置的最后期限。

案例

用人单位不能因劳动者拖延因素而不及时签订劳动合同

2015年7月1日李某经人介绍到某餐饮公司上班，岗位为前台经理，月薪为3800元。因李某自称正在领取失业保险金，跟餐饮公司商量待其领完失业保险金后再与公司签订劳动合同和办理社会保险，餐饮公司未及多想即同意。劳动关系存续期间，餐饮公司也几次督促李某领完失业保险金后与公司签订劳动合同，李某均答复尚未领完失业保险金，要求延迟签订劳动合同。2016年11月30日，李某突然向地方劳动保障监察机构投诉餐饮公司未及时与其签订劳动合同的违法行为，要求公司支付其2015年7月至2016年11月共计17个月的二倍工资。

地方劳动保障监察机构受理立案后展开调查，确认李某反映餐饮公司未依法与其签订劳动合同的违法行为属实，且李某与餐饮公司劳动关系存续期间并未领取失业保险金，于是责令餐饮公司支付李某2015年7月1日至2016年5月30日期间二倍工资差额共计11个月工资4.18万元。

本案的一个关键问题是，投诉人李某故意拖延签订劳动合同的后果是否可以成为免除餐饮公司未及时与职工签订劳动合同的法律责任。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”从上述条款规定中可见，用人单位承担主动与劳动者签订劳动合同的义务，在一个月内劳动者拒不与用人单位签订劳动合同的，用人单位应当终止劳动关系。也就是说如果用人单位继续用工，则应当承担支付二倍工资的法律责任。实践中，广东省、上海市、深圳市等地法院均出台相关司法解释，根据诚信原则对劳动者拒绝签订劳动合同的情况免除用人单位支付二倍工资责任，但上述司法解释仅在该地域范围内有效。因此地方劳动保障监察机构责令餐饮公司支付李某二倍工资的差额的行为并无不当。

本案另一个重要问题是，李某主张17个月的二倍工资差额为什么没有得到支持。《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”这句话的意思是说，未签订劳动合同的二倍工资最长只能计算11个月。因为超过一年后，双方就视为已经签订无固定期限劳动合同了。所以，劳动保障监察机构仅支持了李某11个月的二倍工资差额部分。

入职登记表、保密协议能否视为书面劳动合同

孔某于2014年8月1日进入软件公司工作时，填写了入职登记表。9月，双方又签订保密协议一份。2015年8月，软件公司以旷工、不遵守公司规章为由解除了与孔某的劳动关系。孔某提起劳动仲裁，要求该公司支付未签订书面劳动合同的赔偿以及违法解除劳动合同的经济赔偿金。劳动部门仲裁后，软件公司不服向法院起诉，理由是：劳动合同既可以是狭义的也可以是广义的，公司虽未与孔某签订狭义的书面的劳动合同，但是双方签订了入职登记表、保密协议，该两份书面文件不但可以证明双方存在劳动合同关系，且载明双方部分权利和义务，完全可视为书面劳动合同。

案例点评：从入职登记表和保密协议的内容来看，不能视为书面劳动合同。《劳动合同法》第十七条对劳动合同的必备条款作出了明确约定，劳动合同除了应当载明用人单位与劳动者的身份信息外，还应载明劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容。劳动合同除了前述规定的必备条款外，用人单位与劳动者还可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。入职登记表仅就入职申请者的身份信息、社会关系等与身份有关的事项进行登记；保密协议不是劳动合同的必备条款，仅仅是一个约定条款，除特殊情形外，一般不需要签订。因此，入职登记表、保密协议不能视为书面劳动合同。

从劳动合同签订目的来看，入职登记表和保密协议不能视为书面劳动合同。劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。国家强制签订书面劳动合同的目的就是通过书面的形式将各自的权利义务固定下来，在发生纠纷时可以提供有效的依据支撑自身的合法权益。填写入职登记表仅是劳动者到用工单位工作的信息登记，签署保密协议的目的仅是要求劳动者遵守保密要求，对劳动者自身劳动权益的保护并未起到积极作用，因此入职登记表、保密协议不能视为书面劳动合同。

入职申请表、保密协议仅能够证明劳动者与用工单位之间存在事实劳动关系，但不能视为双方签订了书面劳动合同。