用人单位与劳动者订立的劳动合同

三、劳动合同的订立、成立与生效

合同的订立，是合同当事人合意的过程。当事人双方就合同的内容经过协商达成一致，合同即告成立。也就是说合同成立是指合同订立过程的完成。即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约承诺阶段宣告结束。^[13]合同的成立与合同的生效是有区别的。合同的成立是一种合意，解决的是合同是否存在的问题。合同是否生效，是合同成立后是否符合法律规定的生效要件的问题，反映了法律对合同的评价。换句话说，合同成立并不一定产生法律效力；如果其符合法定要件，则合同生效，受法律保护；如果欠缺生效要件，即使合同存在，则合同无效、可撤销或效力未定。^[14]这是合同法上关于合同订立、成立与生效关系的基本理论。这种理论也可以适用于劳动合同的订立、成立与生效。

劳动合同的订立是劳动合同的当事人双方以订立劳动合同为意思表示，双方就劳动合同的主要条款经过协商最终达成一致的过程。劳动合同的双方当事人经过充分协商，达成一致，劳动合同即告成立，劳动合同成立是订立劳动合同所追求的直接结果。劳动合同订立过程中双方协商一致，是劳动合同成立的基础。

劳动合同的成立不同于劳动合同的生效，前者主要是劳动者和用人单位之间意思自治、合意的结果，后者则是国家通过法律对于合同本身进行评价，是法律对劳动合同当事人双方意思认可的结果。成立的劳动合同因为符合法律的规定而有效，因为违反法律的规定而归于无效。

劳动合同成立要件，包括劳动合同双方当事人的主体资格适格，当事人之间的意思表示一致两方面。

劳动合同生效要件，则包括劳动合同主体合法，劳动合同当事人分别具有相应的用人行为能力、劳动行为能力；劳动合同内容合法；意思表示真实；劳动合同程序合法四方面。

劳动合同主体合法，指用人单位应当具备相应的用人权利能力和用人行为能力，劳动者应当具备相应的劳动权利能力和劳动行为能力。

劳动合同内容合法，指劳动合同的条款符合法律规定。劳动合同应当包括《劳动合同法》第17条规定的条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；以及劳动保护、劳动条件和职业危害防护8项内容。此外用人单位与劳动者约定的试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等内容，不违反法律规定的也应当约束双方当事人。

意思表示真实，指劳动合同双方在订立合同时必须平等自愿、协商一致，意思表示都出于本人自愿且与本人内在意志相符，不存在由于欺诈、威胁、乘人之危、重大误解等而导致的意思表示不真实的情况。其中《劳动合同法》明确规定劳动者对用人单位提出的询问仅限于与劳动合同直接相关的问题。

劳动合同的程序合法，指依据法律规定需要鉴证或按当事人约定需公证的，应当将合同文本送交法定劳动合同鉴证机构或公证机构进行鉴证或公证，否则合同不生效。

一般合同的成立、生效要件不包括书面形式。^[15]对于劳动合同而言，《劳动合同法》规定了劳动合同的书面形式是劳动合同订立的一般形式要件，合同未采取书面形式，并不导致合同无效。因为《劳动合同法》第10条第2款规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。但是如果1个月后没有补订书面劳动合同，是否无效，法律并未规定。同时第14条第3款规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从这些规定可以推定《劳动合同法》是承认事实劳动关系的。^[16]为了弥补《劳动合同法》的不足，《劳动合同法实施条例（草案）》第6条规定：劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿。第7条规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条第1款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。

对于用人单位而言，未订立书面劳动合同的法律后果包括：

第一，强制用人单位承担补签书面劳动合同的义务。依据《劳动合同法》第10条第2款应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。逾期未签订的，根据《劳动合同法》第82条用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。超过1年未订立书面劳动合同的，根据第14条第3款视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第二，用人单位的劳动报酬支付义务。无论有无书面劳动合同，只要劳动者有实际的劳动给付，用人单位就必须履行作为对价的报酬支付义务；此外在无法查明约定的情况下，《劳动合同法》第11条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的待遇不明确的，新招用的劳动者的待遇应当按照集体合同的标准执行；没有集体合同或集体合同未做规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。