劳动合同订立

第二节　劳动合同订立

一、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同

《劳动合同法》第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

1．劳动合同的形式

劳动合同的形式，是指劳动合同的表示方式，劳动合同有书面形式和口头形式之分。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动者在与用人单位建立劳动关系时，要直接用书面文字形式表达和记载当事人经过协商而达成的协议。法律要求劳动合同采用书面形式，是因为劳动合同内容比较复杂，在一定时间内持续存在，且关系到劳动者各方的权益，口头形式的劳动合同难以保持劳动合同特有的严肃性。书面劳动合同记载着用人单位与劳动者协商一致确定的劳动合同内容，是双方履行劳动合同的依据，是劳动关系的书面凭证。书面劳动合同清晰地分配了双方的权利义务，可以预防劳动争议的发生。同时，当劳动争议发生时，书面劳动合同是极为重要的证据，有利于快速解决争议。但作为例外，非全日制用工劳动者和用人单位可以订立口头协议。

订立书面劳动合同，是用人单位的法定义务。《劳动合同法》第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。《劳动合同法》第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这一规定要求用人单位用工时，应当及时签订书面合同，超过一个月即视为违法，用人单位应当支付劳动者双倍的工资。《劳动合同法实施条例》第7条进一步规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者签订书面劳动合同。”明确了企业超过一年未签书面合同的后果。超过一年尚未签订书面劳动合同的，法律直接推定双方之间为无固定期限劳动合同。同时，《劳动合同法》第11条规定还规定了不签订书面合同的劳动报酬的确定问题，即用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

案例：不签书面劳动合同应当支付劳动者双倍工资

劳动合同法正式实施后沈阳第一起劳动合同争议案，2008年4月在沈阳市和平区人民法院一审判决原劳动者一方胜诉。2007年12月16日，32岁的沈阳市民王女士通过沈阳某广告有限公司面试，担任该公司财务部财务助理（会计）工作。据王女士介绍，面试过程中双方商定，上岗后试用期一个月，期间加班，公司给付加班费，出满勤给付满勤奖，一个月内签订劳动合同并办理五险，底薪1 300元，加班费另算。由于这期间工作繁忙，作为3名财务之一的王女士几乎天天加班2至3个小时，每周只休息一天，期间从没有请过假，也没有迟到或者早退。一个月的试用期后，王女士并没有得到书面合同，公司没有给其办理入职手续，致使她一直没有考勤记录。2007年12月公司只发给她500元工资，2008年1月份工资公司拖延至2月26日才开出，而且金额与原定有差异，并以没有考勤记录为由，未发满勤奖和加班费。因为公司一直没有与其签订劳动合同，王女士于2008年2月底辞职，并起诉至沈阳市和平区人民法院，要求被告公司支付其2007年12月16日至2008年2月底每月双倍工资补偿共计2 900元。

法院审理认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原、被告已经建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。法院一审判决被告给付王女士2 900元。^[2]

2．劳动关系的建立时间

《劳动合同法》第10条规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。这一规定明确了劳动关系的建立时间，即以用工之日为劳动关系成立的时间，而不是以签订劳动合同的时间。劳动关系建立的时间与劳动合同生效的时间未必一致。用人单位与劳动者在用工之前签订劳动合同的，自用工之日起劳动合同生效。在用工之前签订劳动合同，实际上是附期限的劳动合同，所附期限为用工之日，附期限的劳动合同在期限到来时发生法律效力。确定建立劳动关系的时间起点意义重大，从双方建立劳动关系之时起，双方才开始履行各自的义务，享有各自的权利。建立劳动关系之时，是劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动的时间，是计算劳动者工资的起始时间。劳动者在该用人单位的工作年限也自建立劳动关系之时开始计算。

3．劳动者拒签书面合同，如何处理

实践中确实有一些企业用工时不与劳动者签订书面劳动合同，但也存在着劳动者恶意不签劳动合同想获取双倍工资的情况。《劳动合同法实施条例》规定了劳动者拒签书面合同时，用人单位如何处理的问题。

劳动者在一个月内拒签书面合同，用人单位应当书面终止劳动关系，无需支付经济补偿。《劳动合同法实施条例》第5条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。这一规定明确了签订书面劳动合同不仅是用人单位的责任，也是劳动者的义务。对劳动者拒签书面合同的行为，用人单位应当及时终止劳动关系，不得形成事实劳动关系。

对劳动者超过一个月拒签书面合同，用人单位应当书面终止劳动关系、并依法向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法实施条例》第6条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。明确规定对超过一个月劳动者仍拒签书面合同的处理方式：一是每月支付两倍工资，并补签书面合同；二是书面通知终止劳动关系；三是支付经济补偿。

二、劳动合同的期限

劳动合同期限，是指劳动合同的有效时间，是双方当事人所订立的劳动合同起始和终止的时间，也是劳动关系具有法律约束力的时间。劳动合同期限是劳动合同的必备条款，劳动者与用人单位在劳动关系存续期间享受权利和履行义务。劳动合同的期限是判定劳动合同是否有效以及生效时间的依据，也是判定劳动合同终止时间的依据。《劳动合同法》第12条规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

1．固定期限劳动合同

《劳动合同法》第13条规定：“固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。”

固定期限劳动合同必须对劳动合同履行的起始和终止日期有具体明确的规定。期限届满，双方的劳动关系即行终止。如果双方协商一致，还可以续订合同。固定期限劳动合同适用范围广泛，比较灵活。用人单位可以根据生产需要和工作岗位的不同要求来确定劳动合同期限，有利于合理使用人才，促进人力资源合理流动。《劳动合同法》对固定期限劳动合同的期限没有限制，没有最长期限的限制，也没有最短期限的限制。用人单位与劳动者协商一致可以选择签订半年、一年的合同，也可以选择签订5年、10年期限的劳动合同。

2．无固定期限劳动合同

《劳动合同法》第14条第1款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”无固定期限劳动合同是指用人单位和劳动者签订的无确定终止时间的劳动合同，没有确定终止时间并不等于就是“终身”，而是指只要符合法律、法规的规定，任何一方均可解除或终止无固定期限劳动合同。对劳动者来说，一般只要提前30天通知就可以解除劳动合同；而对用人单位而言，只有符合法定的解除和终止条件才能终结无固定期限劳动合同。用人单位要解除无固定期限合同，必须具备法定的理由，没有法定解除理由，不能随便解除无固定期限的劳动合同。所以，无固定期限劳动合同并不是“铁饭碗”、“终身制”、“保险箱”，而是要求用人单位解除和终止合同必须符合法律规定。与固定期限劳动合同相比，无固定期限劳动合同更有利于保护劳动者权益，更有利于保护劳动者就业稳定。对用人单位而言，有利于建立稳定的人力资源队伍，对于提高劳动生产率，促进企业生产经营具有积极作用。

《劳动合同法》为鼓励劳动关系双方建立长期、稳定的劳动关系，明确规定用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；《劳动合同法实施条例》第9条进一步规定，“连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。这意味着，劳动合同法实施前部分企业将劳动者工龄强行“归零”的做法并不被认可。另外《劳动合同法实施条例》第10条还规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。这意味着，劳动者非本人原因，被“依法安排”到新用人单位的，其在原单位工作年限也应该合并计算为新单位的工作年限。（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者无本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。“连续两次”，从《劳动合同法》实施以后开始计算，施行前签订劳动合同的次数不计算在内，即在2008年之后，用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合同后，除非劳动者具有重大过失、患病不能工作、经考核不能胜任工作，否则用人单位有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同。

同时，《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在法律责任中规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。可以预见，随着《劳动合同法》的实施，无固定期限劳动合同将逐步成为我国劳动合同制度的常态。法律的这些规定主要是为了解决我国现阶段劳动合同短期化的普遍现象，促进劳动者的就业稳定。

3．以完成一定工作任务为期限的劳动合同

《劳动合同法》第15条规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”在以完成一定工作任务为期限劳动合同中，用人单位与劳动者双方把完成某项工作或工程作为确定劳动合同起始和终止时间。该项工作或者工程开始的时间，就是劳动合同履行的起始时间；该项工作或者工程完成时，劳动合同即终止。这类劳动合同，实际上也是一种定期的劳动合同，只是与固定期限劳动合同相比，其终止时间的表现形式不同而已。例如，为修建某些工程项目而招用的人员，就可以签订以完成某项工程为期限的劳动合同，这样工程结束的时间，就是劳动合同的终止时间。签订以完成一定任务为期限的劳动合同，双方必须经过协商一致来决定，在了解工作基本信息的基础上，最终达成合意，不得强迫一方接受这种劳动合同期限的形式。

科学合理确定劳动合同的期限，对于用人单位和劳动者都至关重要。用人单位可以根据生产经营的长期规划和目标任务，对人力资源的使用进行科学预测，合理规划，使劳动合同期限能够长短并用，梯次配备，形成灵活多样的格局。劳动者可以根据自身的年龄、身体状况、专业技术水平、自身发展计划等因素，合理地选择适合自己的劳动合同期限。

三、劳动合同的必备条款合约定条款

劳动合同的条款分为必备条款和约定条款，约定条款只要不违反法律和行政法规，具有与必备条款同样的约束力。

1．必备条款

必备条款，是指根据劳动合同法律双方当事人签订劳动合同必须具备的内容。《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

名称是代表用人单位的符号，即注册登记时所登记的名称，相当于自然人的姓名。住所，是用人单位进行业务活动的地方，一般以其主要办事机构所在地为住所。劳动合同文本中要记载用人单位住所的具体地址。法定代表人，是代表用人单位行使职权的主要负责人。法定代表人在注册登记时必须注明。不具有法人资格的用人单位，必须在劳动合同中写明单位的负责人。

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

姓名是自然人区别于其他自然人的符号。劳动者的姓名以户籍登记，也即身份证上姓名为准。劳动者住所，以其户籍所在地为住所，其经常居住地域住所不一致的，经常居住地视为住所。身份证号码，是居民身份证上记载的号码。

（3）劳动合同期限。

劳动合同期限，用人方与劳动者根据法律法规规定以及实际情况，协商约定合同的期限。劳动合同可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和已完成一定工作为期限的劳动合同。劳动合同期限是劳动合同的主要内容之一，既是劳动合同法律制度的外在表现形式，又是劳动合同制度发挥作用的内在条件。如何科学确定劳动合同期限，对双方都至关重要。

（4）工作内容和工作地点。

工作内容是劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动以及在什么地方从事劳动，是劳动合同的核心条款之一。根据劳动者的技能和企业的需要，可以规定劳动者从事某一项或者几项具体工作，也可以是某一类或者几类工作，但都要明确而具体。工作内容是用人方对劳动者劳动的具体要求，也是劳动者获得劳动报酬的依据。工作地点，是劳动者履行劳动合同义务的具体场所。工作地点的具体位置和环境状况直接影响着劳动者的身心健康和劳动权利的实现，应在合同中明确规定。

（5）工作时间和休息休假。

工作时间，是指劳动者为履行劳动义务，在法定工作时间为履行劳动合同义务从事生产和工作的时间。我国法定工作时间为每周不超过40小时，每日不超过8小时，根据实际情况还可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制。休息，是劳动者无需履行劳动义务，自行支配的时间。休假，是指劳动者无需履行劳动义务且一般有工资保障的法定休息时间。用人单位在制定劳动合同时，应依法明确劳动者的工作时间以及休息休假权利。

（6）劳动报酬。

劳动报酬，是指用人单位根据劳动者的数量和质量，以货币形式支付给劳动者的工资。劳动报酬是劳动者提供劳动的直接目的，是劳动者的生活来源。协商约定劳动者的工资额、工资调整的权限、发放时间、报酬的构成和变更，对劳动关系双方具有重要意义。

（7）社会保险。

社会保险，是指国家通过强制征集专门资金用于保障劳动者在丧失劳动机会或劳动能力时的基本生活需求的一种物质帮助制度。社会保险属国家强制性规范，凡是法律法规规定范围内的劳动者和用人单位都应当依法参加，并办理社会保险登记，履行缴纳社会保险费的义务，享有相应的权利。参加保险，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，双方都必须履行。为突出、强调社会保险的强制性，《劳动合同法》将社会保险规定为劳动合同的必备条款，旨在将双方的法定义务在劳动合同中说明，强调双方必须履行缴纳社会保险费的义务。

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

劳动保护，是指为防止劳动过程中的事故，减少职业危害，保障劳动者生命安全和健康而采取的各种措施。劳动条件，是指用人单位为劳动者提供的正常工作所必需的条件，包括劳动场所和劳动工具。职业危害防护，是指对工作可能产生的危害所采取的防护措施。

（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项，是指按照《劳动合同法》以外的其他法律和行政法规的规定，应当在劳动合同中载明的内容。

2．约定条款

约定条款，是指双方当事人在必备条款之外，根据具体情况，经协商可以自主约定的内容。《劳动合同法》第17条规定，劳动合同除规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

（1）试用期。

试用期，是指劳动合同双方当事人在合同中约定的互相考察了解以确定是否继续履行劳动合同的期间。

（2）培训。

培训是指用人单位对劳动者提供了专项培训费用，对其进行的专业训练。针对实践中劳动者在用人单位出资培训后违约现象比较突出，用人单位可以在劳动合同中约定培训条款或签订培训协议，就用人单位为劳动者支付的培训费用、培训后的服务期以及劳动者违约解除劳动合同时赔偿培训费的计算方法等事项进行约定。

（3）保守商业秘密。

商业秘密是指不为公众所熟悉、能给用人单位带来经济利益、被用人单位采取保密措施的技术、经济和管理信息。保守商业秘密，是指保持商业秘密的原状，不使之泄露出去。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

（4）补充保险。

补充保险，是指用人单位与劳动者在基本社会保险之外为劳动者参加的保险，如补充医疗、企业年金等。参加了补充保险，劳动者可以在基本社会保险待遇的基础上，再享受补充保险待遇。

（5）福利待遇。

福利待遇，是指用人单位在法定义务之外为员工的生活提供的便利和优惠等。

四、无效劳动合同的确认和处理

1．无效劳动合同的确认

无效劳动合同，是指劳动者与用人方订立的违反劳动法律、法规的协议。无效劳动合同从订立时起就不具有法律效力，不能继续履行，不受法律保护。劳动合同符合法律法规的要求，是合同受法律保护的前提。无效劳动合同，分为部分无效和全部无效。部分无效的劳动合同，是指由于法定的理由自订立之日起，部分条款就没有法律效力的劳动合同。

劳动合同的无效或者部分无效是自订立的时候起就全部无效或者部分无效。劳动合同虽然无效或者部分无效，但劳动者已经按照劳动合同的约定履行，在用人单位的管理、指挥、监督下提供了劳动。劳动者提供的劳动无法返回，劳动报酬不能撤销，用人单位应当支付相应的报酬。

《劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。”明确了劳动合同无效或者部分无效的确认条件。

（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同。

所谓欺诈，指一方故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖事实真相，致使另一方陷于错误而签订的合同。虚构事实是捏造并不存在的情况，隐瞒真相是必须说明的情况隐瞒不说，如劳动者故意隐瞒其真实健康状况、技术水平。所谓胁迫，指以现实或者将来的危害威胁对方当事人人身或财产安全，迫使对方屈服，违背其真实意志签订的合同，如用人方胁迫劳动者从事劳动条件很差的工作。所谓乘人之危，是指一方当事人在对方处于危难之时，使其做出违背真实意思的行为。以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，其共同特点是都违反了平等自愿的原则，不是双方当事人的真实意思表示，属于无效劳动合同。劳动合同必须是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致而达成的协议。任何一方采用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危达到订立劳动合同的目的都违背了平等自愿、协商一致、诚实信用的合同订立原则，因而在这些情况下订立的劳动合同是没有法律效力的。

（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利。

免除自己的法定责任，是指用人单位通过合同的约定不承担按照有关法律规定应当承担的义务，比如对劳动者人身健康与安全进行保护、为劳动者缴纳社会保险费等义务。排除劳动者权利，是指用人单位在劳动合同中限制或剥夺劳动者依法应当享受的法律权利，比如休息休假权、社会保险权等。用人单位通过劳动合同免除自己的法定责任，或者排除劳动者权利的一些约定，因为违反公平原则而无效。公平原则要求当事人通过合同确定的权利义务应该对等，不能出现权利和义务严重失衡的状况。

（3）违反法律、行政法规强制性规定。

违反法律、行政法规强制性规定包括，劳动合同的主体、内容、形式和订立程序与法律、法规的强制性或禁止性规定相抵触，或滥用法律、法规的授权性或任意性规定。依法调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，是签订劳动合同的准绳。因此，要求劳动合同必须合法，否则无效。

2．无效劳动合同的处理

《劳动合同法》第26条规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”劳动争议仲裁机构和人民法院是劳动合同无效或者部分无效的确认机构。按照目前我国的劳动争议处理机制，只有当劳动合同当事人对合同是否有效产生争议时，才涉及劳动合同是否有效的审查和确认。劳动合同双方当事人，对劳动合同法律效力发生争议时，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁或向人民法院起诉确认。劳动合同被确认为无效后，应及时处理。

《劳动合同法》第27条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。这就是说，部分无效的劳动合同内容，如果是独立于其他合同内容的，那么就不影响其他部分的效力。例如劳动合同中有关保守商业秘密的条款无效，对劳动合同的其他条款的效力并不产生影响，其他条款仍然有效。对劳动合同部分无效的处理，如违反法律、行政法规规定而无效的条款，应当根据有关法律、行政法规作相应的修改。对用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的条款，应当予以删除。

劳动合同被确认无效后，对劳动者的劳动报酬如何处理？《劳动合同法》第28条对此作了规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”劳动合同被确认无效时，如果劳动者并未提供劳动，无论劳动合同效力如何，都不能获得劳动报酬。如果劳动者已提供劳动，用人单位应当支付相应的劳动报酬，提供相应的待遇，一般可参照本单位同时期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。由于一方当事人原因导致劳动合同无效，给另一方造成不同程度损害的，《劳动合同法》第86条规定，有过错的一方应当承担赔偿责任。

五、订立劳动合同的风险防范

1．劳动合同文本应由当事人双方各执一份

《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。”经双方当事人签字的劳动合同一式两份，用人单位和劳动者应当各执一份，以利于劳动合同的履行。如果发生争议，书面的劳动合同可以作为双方权利义务的有效证据。《劳动合同法》第81条规定确认了签订劳动合同不规范的相应法律责任，用人单位提供的劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2．三方协议不是劳动合同

三方协议，也称就业协议，是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业择业过程中权利和义务的书面协议。就业协议一经签订，对三方都具有约束力。就业协议书一般由教育部或各省、市、自治区就业主管部门统一制定。就业协议是学校进行毕业生派遣的根据，是确认就业意向和劳动需求的凭证。就业协议对于学校管理毕业生就业工作，规范用人单位和毕业生在用人、择业过程中的行为，维护各方的合法权益发挥了一定的积极作用。但就业协议并不是劳动合同，而是一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法的调整。毕业生到用人单位报到视为用工开始，用人单位应及时签订劳动合同，并将劳动合同条款与就业协议衔接，防止因事实劳动关系或者就业协议与劳动合同相矛盾给企业带来用工风险。

3．及时签订书面劳动合同，杜绝事实劳动关系

《劳动合同法》实施后，用人单位急需转变过去的一些错误观念和认识，如很多企业认为，临时工不需要签订书面劳动合同，试用期不用签订书面劳动合同。事实上，只要与用人单位建立劳动关系，就应当及时签订劳动合同。迟延或未与劳动者及时签订劳动合同的，不仅要承担两倍的工资责任，而且在预防员工解除劳动合同以及有效控制用工成本上同样陷于被动。按照法律规定，劳动者可以随时终止事实劳动关系，而无需提前30天通知用人单位。终止事实劳动关系，无论何种原因，也无论是何方终止，用人单位均需按照劳动者工作年限支付经济补偿金。而对于存在劳动合同的劳动关系而言，合同到期如果是员工不续签而终止，则企业不需要支付经济补偿金。对于因员工不愿意签订合同的情形，用人单位可以在员工入职时，明确要求员工同时签订书面劳动合同，不签订书面劳动合同的不予录用，从源头上预防争议发生。在入职须知中明确，入职后一个月内无特殊理由不签订书面劳动合同的，视为不符合录用条件。在规章制度中明确，入职后一个月内无特殊理由不签订书面劳动合同的，致使公司造成重大损失的，视为严重违纪，可予以解除劳动合同。

4．做好入职调查，避免形成双重劳动关系

劳动者在订立劳动合同时应遵循诚实信用原则。用人单位和劳动者都需要秉承公平和诚实守信的基本理念来订立和履行劳动合同，在诚实信用的基础上建立劳动关系。任何一方违反诚实信用原则，向对方提供了虚假信息，就侵害了对方的知情权。用人单位应当充分使用好法律赋予的知情权，充分有效地了解员工，将法律风险控制在劳动合同订立之前。企业在招聘新员工时，应全面了解员工的身体健康状况、工作经历、知识技能水平、职业资格证书等重要信息，并认真审核，有权解除提供虚假材料的入职员工。对一些涉密重要岗位员工的招聘，要了解劳动者当前劳动关系的状况，避免形成双重劳动关系。根据我国法律规定，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者给原用人单位造成经济损失的，依法承担连带赔偿责任。双重劳动关系对商业和技术秘密的保护的弊端是明显的，用人单位应予以特别注意。