《劳动合同法》关于劳动合同订立的具体规定

二、《劳动合同法》关于劳动合同订立的具体规定

《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”在此需要区别劳动关系的建立和劳动合同的订立，明确书面劳动合同不是确立劳动关系的唯一标准，这也是《劳动合同法》的突破之一。劳动关系的建立时间是用人单位实际用工之日。如此规定的主要目的在于将事实劳动关系纳入《劳动合同法》的调整范围。所谓事实劳动关系，是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但是实际上双方已经享受劳动法所规定的劳动权利，履行劳动法所规定的义务而形成的劳动关系。^[8]根据《工伤保险条例》第61条：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。

事实劳动关系从形成时间上看，包括劳动者和用人单位之间从一开始建立劳动关系之时，就不具备法定的书面形式而形成的劳动关系；劳动者和用人单位签订了书面劳动合同，但在劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位劳动，且用人单位未表示异议情形下，形成的事实劳动关系^[9]；当事人双方履行的是无效劳动合同形成的事实劳动关系；以及劳动者在原用人单位解除劳动合同之前又与另一单位建立的劳动关系^[10]四种情形。

事实劳动关系之所以能够形成，主要基于以下三方面原因：第一，劳动关系中用人单位与劳动者地位不平等，特别是在现今就业市场中劳动力供求状况严重失衡情形下，劳动者弱势地位更加突出，在签订书面劳动合同问题上，用人单位掌握主动权。故意不签劳动合同是用人单位回避法定义务的一种手段。第二，签订劳动合同成本较高，用人单位往往以此逃避劳动法责任，达到降低劳动力成本，获取更大经济利益目的。第三，用人单位、劳动者的合同意识及劳动法律意识普遍不强，以及监管上的薄弱导致了事实劳动法律关系的大量存在。^[11]

考虑到事实劳动关系在《劳动法》中没有规定，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定，“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释字［2001］14号）第1条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第2条所规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会做出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；……（2）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷。”^[12]为统一立法，《劳动合同法》第10条规定了三种情形：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第10条规定含义如下：

首先，劳动关系的建立，应当订立书面劳动合同。这体现了劳动合同书面性的规定，与《劳动法》第19条相一致，从原则上为用人单位设定了与劳动者及时订立劳动合同的义务。

其次，考虑到现实中书面劳动合同签订率较低的情况，法律规定劳动关系自用工之日起成立。依据全国人大常委会副委员长何鲁丽2005年12月28日在第10届全国人民代表大会常务委员会第19次会议上做的全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国劳动法》实施情况的报告中的统计，“从检查情况看，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在1年以内，劳动合同短期化倾向明显”。基于此种情形，《劳动合同法》对用人单位与劳动者补订书面劳动合同的期限也做出了规定，即在劳动关系建立之日起1个月内。此外，在《劳动合同法》第82条规定了相应的法律责任以作保障：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。”《劳动合同法实施条例（草案）》第7条又进一步规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条第1款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。”这些规定弥补了《劳动法》第98条“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承当赔偿责任”的立法缺陷，实现了立法上的统一。

最后，《劳动合同法》规定劳动关系自用工之日建立的意义，在于将劳动者的权利保护期间确定，相应的工作年限的起算、劳动报酬的确定、试用期的计算、经济补偿金、违约责任的适用期间等都是自用工之日起确定，而非劳动合同订立之日，以此体现《劳动法》、《劳动合同法》倾斜立法的初衷。