招标文件分析方法

第三节　招标文件分析方法

一、招标文件的内容

在整个工程的招标投标和实施过程中招标文件是一份最重要的文件。

按工程性质、工程规模、招标方式、合同种类的不同，招标文件的内容会有很大差异。工程施工招标文件通常包括如下内容：

1．投标人须知。投标人须知虽然由业主起草和提供，但它实质上是业主和投标人对招标阶段的工作程序安排、双方责任、工作规则（如投标要求、评标规定、无效标书条件）等所约定的“合同条件”。投标人须知的内容通常包括：

（1）对招标工程的综合说明，如工程项目概况、工程招标范围等。

（2）招标工作安排，如业主联系人的情况、联系方式、投标书递送日期、地点、投标要求、评标规定、对投标人的规定、无效标书条件等。

投标人须知是指导投标人投标的文件。在投标人须知中应公布评标和授予合同的标准，以及适用法律和法规，以保证公平和合法。

2．投标书及附件。这里业主提供的统一格式和要求的投标书，承包商可以直接填写。

3．合同协议书（草案）。它由业主拟定，是业主对将签署的合同协议书的期望和要求。

4．合同条件。业主提出或确定的适用于本工程的合同条件文本。通常包括通用条件和专用条件。

5．合同的技术文件，如技术规范、图纸、工程量表等。

6．业主提供的其他文件。如场地资料，包括地质勘探钻孔记录和测试的结果；由业主获得的场地内和周围环境的情况报告（地形地貌图、水文测量资料、水文地质资料）；可以获得的关于场地及周围自然环境的公开的参考资料；关于场地地表以下的设备、设施、地下管道和其他设施的资料；毗邻场地和在场地上的建筑物、构筑物和设备的资料等。

将招标文件内容与前面第三章所述施工合同文件范围相对照可以发现，合同的主要文件已包括在招标文件中。

二、招标文件的基本要求

从上面的分析可见，招标文件是法律、工程技术、商务几方面的综合性文件。

1．招标文件必须按照前面合同总体策划结果起草，符合项目的总体战略，符合合同原则，有利于达到前述的成功的招标投标的标准。作为一个严肃的理性的业主，应有一个基本理念：招标文件不是为自己起草的，而是为工程总目标起草的。

2．应有条理性和系统性，清楚易懂，不应存在矛盾、错误、遗漏和二义性等问题。对承包商的工程范围、风险分担、双方责任应明确，清晰。业主要使投标人十分简单和方便地进行招标文件分析，合法性、完整性审查，能清楚地理解招标文件，明了自己的工程范围、技术要求和合同责任。使投标人十分方便且精确地计划和报价，能够正确地执行。

3．按照诚实信用原则，业主应提出完备的招标文件，尽可能详细地、如实地、具体地说明拟建工程情况和合同条件；出具准确的、全面的规范、图纸、工程地质和水文资料。通常业主应对招标文件的正确性承担责任，即如果其中出现错误、矛盾，应由业主负责。招标文件中的规范和图纸必须是准确的。

对业主在招标文件中提供的资料承担的责任，使业主处于两难的境地：

（1）业主提供的资料越详细，不仅业主的花费越大，而且资料出错的可能性就越大，业主的责任就越大。因为作为投标人有权相信业主提供的资料的真实性和准确性。

《案例6-1》　我国某水电站建筑工程，采用国际招标，选定国外某承包公司承包引水洞工程施工。在招标文件列出应由承包商承担的税负和税率。但在其中遗漏了承包工程总额3．03%的营业税，因此承包商报价时没有包括该税。

工程开始后，工程所在地税务部门要求承包商交纳已完工程的营业税92万元，承包商按时缴纳，同时向业主提出索赔要求。

对这个问题的责任分析为：业主在招标文件中仅列出几个小额税种，而忽视了大额税种，是招标文件的不完备，或者是有意的误导行为。业主应该承担责任。

索赔处理过程：索赔发生后，业主向国家申请免除营业税，并被国家批准。但对已交纳的92万元税款，经双方商定各承担50%。

案例分析：如果招标文件中没有给出任何税收目录，而承包商报价中遗漏税负，本索赔要求是不能成立的。这属于承包商环境调查和报价失误，应由承包商负责。因为合同明确规定：“承包商应遵守工程所在国一切法律”，“承包商应交纳税法所规定的一切税收”。

（2）如果业主提供的资料越少，虽然业主的责任减小，但投标人在投标阶段的现场调查和信息的收集工作量就越大。这样不仅投标人所需要的做标期较长，出错的可能性加大，而且每个投标人都要做同样的工作，社会资源的浪费就越大。

为了解决这个问题，有些业主在招标文件中尽可能多的提供他收集到的认为对投标人有用的资料。但除合同文件规定的资料外，在投标人须知中注明，由业主提供的关于现场及周围环境的资料和数据，仅是供投标人参考的，业主对其正确性不承担责任。要求承包商在使用这些资料时注意核查其准确性和适用性，作出自己的判断和推测，并对此负责。

三、承包商对招标文件的分析

（一）承包商对招标文件理解的责任

招标文件是业主对投标人的要约邀请文件，它几乎包括了全部合同文件。它所确定的招标条件和方式、合同条件、工程范围和工程的各种技术文件是承包商制订实施方案和报价的依据，也是双方商谈的基础。承包商只有正确理解招标文件，才能正确报价，正确制订实施方案，正确执行合同。承包商对招标文件有如下责任：

1．一般合同都规定，承包商对招标文件的理解负责，必须按照招标文件的各项要求报价、投标、编制施工方案。他必须全面分析和正确理解招标文件，弄清楚业主的意图和要求，由于对招标文件理解错误造成实施方案和报价失误由承包商自己承担。

业主对承包商就招标文件作出的推论、解释和结论不承担责任。

2．投标人在递交投标书前被视为已对规范、图纸进行了检查和审阅，对发现的错误、矛盾或缺陷，应在标前会议上公开向业主提出，或以书面的形式询问。对其中明显的一个有经验的承包商能够发现的错误，如果承包商没有提出，则可能要承担相应的责任。按照招标规则和诚实信用原则，业主（工程师）应作出公开的明确的答复。这些答复（书面的！）作为对这些问题的解释，有法律约束力。承包商切不可随意理解招标文件，导致盲目投标。

在国际工程中，我国许多承包商由于外语水平限制，投标期短，语言文字翻译不准确，引起对招标文件理解不透、不全面或错误，发现问题又不问，自以为是地解释合同，造成许多重大失误。这方面教训是极为深刻的。

（二）承包商招标文件分析的内容

承包商取得（购得）招标文件后，通常首先进行总体检查，重点是招标文件的完备性。一般要对照招标文件目录检查，检查文件是否齐全，是否有缺页，对照图纸目录检查图纸是否齐全。然后分三部分进行全面分析：

1．招标条件分析。分析的对象是投标人须知，通过分析不仅掌握招标过程、评标的规则和各项要求，对投标报价工作作出具体安排，而且要了解投标风险，以确定投标策略。

2．工程技术文件分析，即进行图纸会审，工程量复核，图纸和规范中的问题分析，从中了解承包商具体的工程范围、技术要求、质量标准。在此基础上做施工组织和计划，确定劳动力的安排，进行材料、设备的分析，作实施方案，进行询价。

3．合同评审。全面分析合同协议书和合同条件。这是合同管理的主要任务。

合同评审是一项综合性的、复杂的、技术性很强的工作。它要求合同管理者必须熟悉合同相关的法律、法规，精通合同条款，对工程环境有全面的了解，有合同管理的实际工作经验和经历。

四、招标文件分析方法

（一）承包合同的合法性分析

承包合同必须在合同的法律基础的范围内签订和实施，否则会导致承包合同全部或部分无效。这是一个最严重的，影响最大的问题。承包合同的合法性分析通常包括如下内容：

1．对当事人（发包人和承包人）的主体资格的合法性、有效性审查，看他们是否具有发包和承包工程、签订合同必需的权利能力和行为能力。在我国，业主发包工程需要具有相应的发包资格；承包商承包一项工程，不仅需要相应的权利能力（营业执照、许可证），而且要有相应的行为能力（资质等级证书），这样合同主体资格才有效。

如果是委托代理签订合同，则要审查代理人的合法性，工程发包或承包是否在他们的代理业务范围内。

在不同的国家，对不同的工程项目，合同合法性的具体内容可能不同。有些招标文件中或当地法规对外地或外国的承包商有一些专门的规定，如在当地注册，获得许可证等。

对联营承包，国内企业与境外企业组成联营体必须符合国家关于境外企业的管理规定。联营体各方均应当具备承担招标项目的相应能力。如果由同一专业的单位组成的联营体，按照资质等级较低的单位确定联营体资质等级。

2．工程项目已具备招标投标、签订和实施合同的一切条件，包括：

（1）具有各种工程建设项目立项的批准文件。

（2）具有各种工程建设的许可证，建设规划文件，城建部门的批准文件。

（3）招标投标过程符合法定的程序。为了保证招标投标活动符合公开、公平、公正和诚实信用的原则，防止招标过程中的腐败行为，我国的招标投标法规定了比较严密的程序。通过这些程序保证各项工作透明、公开、公正，保证对各投标人使用统一尺度，保证在合同的签订过程中没有欺诈和胁迫行为。这是必须执行的。

3．工程承包合同的内容（条款）和所指的行为符合合同法和其他各种法律的要求。例如税负和免税的规定、外汇额度条款、劳务进出口、劳动保护、环境保护等条款要符合相应的法律规定，所采用的技术、安全、环境等方面的规范符合国家强制性标准的要求。

4．有些合同需要公证，或由官方批准才能生效。如在国际工程中，有些国家项目、政府工程，在合同签订后，或业主向承包商发出授标意向书（甚至通知书）后，还得经政府批准，合同才能正式生效。这应特别予以注意。

（二）承包合同的完备性分析

一个工程承包合同是要完成一个确定范围的工程的施工，则该承包合同所应包含的合同内容、工程活动范围、工程说明、工程过程中所涉及的以及可能出现的各种问题的处理、双方责任和权益等，应有一定的范围。所以合同文件的内容应有一定范围。广义地说，承包合同的完备性包括相关的合同文件的完备性和合同条款的完备性。

1．承包合同文件的完备性是指属于该合同的各种文件（特别是环境、水文地质等方面的说明文件和技术设计文件，如图纸，规范等）齐全。在获取招标文件后应对照招标文件目录和图纸目录做这方面的检查。如果发现不足，则应要求业主（工程师）补充提供。

《案例6-2》　某工厂建筑工程，承包商承包厂房、办公楼、住宅楼和一些附属设施的工程的施工。合同采用固定总价形式。

在工程施工中承包商现场人员发现缺少住宅楼的基础图纸，再审查报价发现漏报了住宅楼的基础价格约30万人民币。承包商与业主代表交涉，承包商的预算员坚持认为，在招标文件中业主漏发了基础图，而业主代表坚持是承包商的预算师把基础图弄丢了，因为招标文件目录中有该部分的图纸。而且如果业主漏发，承包商有责任在报价前应向业主索要。由于采用了固定总价合同，承包商最终承担了这个损失。这个问题是承包商合同管理失误导致的损失，他应该：

（1）接到招标文件后应对招标文件的完备性进行审查，将图纸和图纸目录进行校对，如果发现有缺少，应要求业主补充。

（2）在制定施工方案或作报价时仍能发现图纸的缺少，这时仍可以向业主索要，或自己出钱复印，这样可以避免损失。

2．合同条款的完备性是指合同条款齐全，对各种问题都有规定，不漏项。合同条款的完备性是相对的，早期的合同都十分简单，条款很少，现在逐渐完备起来，同时也复杂起来。

在实际工程中有些业主希望合同条件不完备，认为这样他自己更有主动权，可以利用这个不完备推卸自己的责任，增加承包商的合同责任和工作范围；有些承包商也认为合同条件不完备是他的索赔机会。这种想法都是很危险的。这里有如下几方面问题：

（1）由于业主起草招标文件，他应对招标文件的缺陷、错误、二义性、矛盾承担责任。

（2）虽然业主对它承担责任，但承包商能否有理由提出索赔，以及能否取得索赔的成功，都是未知数。在工程中，对索赔的处理业主处于主导地位，业主会以“合同未作明确规定”，而不给承包商付款。

（3）合同条件不完备会造成合同双方对权利和责任理解的错误，会引起计划和组织的失误，最终造成工程不能顺利实施，增加双方合同争执，损害工程总目标的实现。

所以合同双方都应努力签订一个完备的合同。

合同完备性分析的方法与使用什么样的合同文本有关：

（1）如果采用标准的合同文本，如使用FIDIC条件，则一般认为该合同完整性问题不太大，因为标准文本条款齐全，内容完整，如果又是一般的工程项目，则可以不作合同的完整性分析。但对特殊的工程，双方有一些特殊的要求，有时需要增加内容，即使FIDIC合同也须作一些补充。这里主要分析特殊条款的适宜性。

（2）如果未使用标准文本，但存在该类合同的标准文件，则可以用标准文本为样板，将所签订的合同与标准文本的对应条款一一对照，就可以发现该合同缺少哪些必需条款。例如签订一个国际工程施工合同，而合同文本是由业主自己起草的，则可以将它与FIDIC工程施工条件相比，就可以检查所签订的合同条款的完整性。

（3）对无标准文本的合同类型（如工程承包联营体合同、项目管理承包合同等），则应尽可能多地收集实际工程中的同类合同文本，进行对比分析和互相补充，以确定该类合同范围和结构形式，再将被分析的合同按结构拆分开，可以方便地分析出该合同是否缺少，或缺少哪些必需条款。

（三）合同双方责任和权益及其关系分析

由于工程合同的复杂性，合同双方的责权利关系是十分复杂的。合同应公平合理地分配双方的责任和权益，使它们达到总体平衡。在合同条件分析中首先按合同条款列出双方各自的责任和权益，在此基础上进行责权利关系审查。合同双方权益和责任是由合同条款明确规定的，或默示的，或由合同条款引导出的。

1．在承包合同中合同双方责任和权利存在制约关系，合同双方的责任和权益是互为前提条件的（见图6-3）。

图6-3　业主、承包商责任、权益关系

（1）业主有一项合同权益，则必是承包商的一项合同责任；反之，承包商的一项权益，又必是业主的一项合同责任。

例如业主和工程师对承包商的工程和工作有检查权、认可权、满意权、指令权，FIDIC规定，工程师有权要求对承包商的材料、设备、工艺进行合同中未指明或规定的检查，承包商必须执行，甚至包括破坏性检查。但如果检查结果表明材料、工程设备和工艺符合合同规定，则业主应承担相应的损失（包括工期和费用赔偿）。这就是对业主和工程师检查权的限制，以及由这个权利导致的合同责任，防止工程师滥用检查权。

（2）对于合同任何一方，他有一项权利，他必然又有与此相关的一项责任；他有一项责任，则必然又有与此相关的一项权利。如合同规定承包商有一项责任，则他常常又应有相应的权利，这个权利可能是他完成这个责任所必需的，或由这个责任引申的。

例如承包商对环境调查、实施方案和报价承担责任，但他应有合理的做标期、进入现场调查和获得信息的权利。

又如承包商对实施方案的安全、稳定负责，则在不妨碍合同总目标，或为了更好地完成合同的条件下，他应有变更，或选择更为科学、合理、经济的实施方案的权利。

（3）如果合同规定业主有一项权利，则要分析：该项权利的行使对承包商的影响，该项权利是否需要制约，业主有无滥用这个权利的可能，业主使用该权利应承担什么责任。这样可以提出对这项权利的反制约。

（4）如果合同规定承包商有一项责任，则应分析，完成这项合同责任有什么前提条件。如果这些前提条件应由业主提供，或完成，则应作为业主的一项责任，在合同中作明确规定，进行反制约。如果缺少这些反制约，则合同双方责权利关系可能是不平衡的。

例如合同规定，承包商必须按规定的日期开工，则同时应规定，业主必须按合同及时提供场地、图纸、道路、接通水电，及时划拨预付款，办理工程各种许可证，包括劳动力入境、居住、劳动许可证等。这是及时开工的前提条件，必须提出作为对业主的反制约。

（5）合同所定义的事件或工程活动之间有一定的联系（即逻辑关系），使合同双方的有些责任是连环的、互为条件的，则双方的责任之间又必然存在一定的逻辑关系。

例如某工程的部分设计是由承包商完成的，则对设计和施工，双方责任可见图6-4。则应具体定义这些活动的责任和时间限定。这在索赔和反索赔中是十分重要的，在确定干扰事件的责任时常常需要分析这种责任连环。

通过这几方面的分析，可以确定合同双方责权利是否平衡，合同有无逻辑问题，即执行上的矛盾。

2．业主和承包商的责任和权利应尽可能具体、详细，并注意其范围的限定。

例如，某合同中地质资料说明，地下为普通地质，砂土。合同条件规定，“如果出现岩石地质，则应根据商定的价格调整合同价”。

图6-4　某工程设计和施工责任连环

在实际工程中地下出现建筑垃圾和淤泥，造成施工的困难，承包商提出费用索赔要求，但被业主否决，因为只有“岩石地质”才能索赔，索赔范围太小，承包商的权利受到限制。对于出现“普通砂土地质”和“岩石地质”之间的其他地质情况，也会造成承包商费用的增加和工期的延长，而按本合同条件规定，属于承包商的风险。如果将合同中“岩石地质”换成“与标书规定的普通地质不符合的情况”，则索赔范围就扩大了。

又如某施工合同中，工期索赔条款规定：“只要业主查明拖期是由于意外暴力造成的，则可以免去承包商的拖期责任”。

这里“意外暴力”不具体，比较含糊，而且所指范围太狭窄。最好将“意外暴力”改为“非承包商责任的原因”。这样扩大了承包商的索赔权利范围。

3．双方权利的保护条款。一个完备的合同应对双方的权利都能形成保护，对双方的行为都有制约。这样才能保证项目的顺利进行。FIDIC合同在这方面比较公平，例如：

（1）业主（包括工程师）的权利，包括：指令权，工程的绝对的检查权，承包商责任和风险的限定，对转让和分包工程的审批权，变更工程的权利，进度、投资和质量控制的权利，在承包商不履行或不能履行合同，或严重违约情况下的处置权等。

另外，通过履约保函、预付款保函、保留金、承包商材料和设备出场的限制条款保护业主利益。

（2）承包商的权利，包括业主风险的定义、工期延误罚款的最高限额的规定、承包商的索赔权（合同价调整和工期顺延）、仲裁条款、业主不支付工程款时承包商采取措施的权利、在业主严重违约情况下中止合同的权利等。

（四）合同条款之间的联系分析

在上述分析基础上，还应审查合同条款之间的内在联系。同样一种表达方式，在不同的合同环境中，有不同的上下文，则可能有不同的风险。

由于合同条款所定义的合同事件和合同问题具有一定的逻辑关系（如实施顺序关系，空间上和技术上的互相依赖关系，责任和权利的平衡和制约关系，完整性要求等），使得合同条款之间有一定的内在联系，共同构成一个有机的整体，即一份完整的合同。

例如施工合同有关工程质量方面规定包括，承包商完美的施工，全面执行工程师的指令，工程师对承包商质量保证体系的认可权，材料、设备、工艺使用前的认可权，进场时的检查权，隐蔽工程的检查权，工程的验收权，竣工检验，签发各种证书的权利，对不符合合同规定的材料、设备、工程的拒收和处理的权利，在承包商不执行工程师指令的情况下业主行使处罚的权利等。

有关合同价格方面的规定涉及：在上述工程质量检查合格基础上，工程师签发证书，才能进入量方程序；工程量经过确认，就可进入工程款中期支付程序；竣工验收完成就可以进入竣工结算程序；缺陷通知期结束，就可以进入最终结算程序。此外，还与保留金、预付款、外汇比例、合同价格的调整条件、程序、方法等。

工程变更问题涉及：工程范围，变更的权利和程序，有关价格的确定，索赔条件、程序、有效期等。

它们之间互相联系，构成一个有机的整体。通过内在联系分析可以看出合同中条款之间的缺陷、不足之处和逻辑上的矛盾等问题。

（五）合同实施的后果分析

在合同签订前必须充分考虑到合同一经签订，付诸实施会有什么样的后果。例如：

在合同实施中会有哪些意想不到的情况？

这些情况发生应如何处理？

本工程是否过于复杂或范围过大，超过自己的能力？

自己如果完不成合同责任应承担什么样的法律责任？

对方如果完不成合同责任应承担什么样的法律责任？