房地产交易制度

第四节　房地产交易制度

一、房地产交易

（一）房地产交易的概念

房地产交易是房地产交易主体之间以房地产这种特殊商品作为交易对象所从事的市场交易活动。

房地产交易是一种极具专业性的交易。房地产交易的形式、种类很多，每一种交易都需要具备不同的条件，遵守不同的程序及办理相关手续。特别是在我国由于处于计划经济向市场经济转轨的特殊时期，许多房地产权利并不规范，有些可以自由流转，有些限制流转，有些禁止流转。因此，律师在房地产交易中发挥着重要作用。

（二）房地产交易的具体内容

1．房地产交易的分类

（1）按交易形式的不同，可分为房地产转让、房地产抵押和房地产租赁。

（2）按交易客体中土地权利的不同，可分为国有土地使用权及其地上房产的交易与集体土地使用权及其地上房产的交易。对后者现行法大多禁止或限制其交易，因此，在我国，房地产交易一般仅指前者。前者还可进一步按土地使用权的出让或划拨性质的不同进行分类。

（3）按交易客体所受限制的程度不同，可分为受限交易（如划拨土地使用权及其地上房产的交易，带有福利性的住房及其占用土地使用权的交易等）和非受限交易（如商品房交易等）。

（4）按交易客体存在状况的不同，可分为单纯的土地使用权交易、房地产期权交易和房地产现权交易。

2．房地产交易的一般规则

房地产交易应遵循以下一般规则。

（1）房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。这就是房产权与地产权一同交易规则。房产权与地产权是不能分割的，同一房地产的房屋所有权与土地使用权只能由同一主体享有，而不能由两个主体分别享有；如果由两个主体分别享有，他们的权利就会发生冲突，各自的权利都无法行使。在房地产交易中只有遵循这一规则，才能保障交易的安全、公平。

（2）实行房地产价格评估制度。我国刚刚建立市场机制，目前仍未形成合理的完全市场化的房地产价格体系，房地产价格构成复杂，非经专业评估难以恰当确定，故法律规定房地产交易中实行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基准，参照当地的市场价格进行评估。

（3）实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。实施该制度的意义在于：进行房地产交易要依法缴纳各种税费，这要求当事人如实申报成交价格，便于以此作为计算税费的依据。当事人作不实申报时，国家将依法委托有关部门评估，以评估的价格作为计算税费的依据。

（4）房地产转让、抵押当事人应当依法办理权属变更或抵押登记，房屋租赁当事人应当依法办理租赁登记备案。房地产的特殊性决定了实际占有或签订契约都难以成为判断房地产权利变动的科学公示方式，现代各国多采用登记公示的方法以标示房地产权利的变动。我国法律也确立了这一规则，并规定房地产转让、抵押，未办理权属登记的，转让、抵押行为无效。

二、房地产转让

（一）房地产转让的概念

房地产转让是房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。买卖是指从国家手中取得土地使用权的受让者进行投资开发，将土地使用权和地上房屋或其他建筑物以及附属物所有权出卖给第三人的行为。赠与是指赠与人将土地使用权和地上房屋或其他建筑物以及附属物所有权转移给受让人的行为。

因土地使用权取得方式的不同，房地产转让包括以出让方式取得土地使用权的房地产转让和以划拨方式取得土地使用权的房地产转让。

（二）房地产转让的条件

1．房地产转让的一般性禁止

房地产交易客体的合法性，是房地产转让行为合法的基本前提。《城市房地产管理法》规定，下列房地产不得转让：

（1）以出让方式取得土地使用权，不符合法定条件的；

（2）司法机关、行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（3）依法收回土地使用权的；

（4）共有房地产、未经其他共有人书面同意的；

（5）权属有争议的；

（6）未依法登记领取权属证书的；

（7）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

2．出让土地使用权的转让

为防止用地者单纯实施土地投机，炒卖地皮，哄抬地价，《城市房地产管理法》规定，以出让方式取得土地使用权的，在转让房地产时，应当符合下列条件：

（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发工地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

出让合同的效力及于转让后继受取得土地使用权的用地者。出让合同体现着出让方（国家）与受让方（用地者）双方的意志，一经生效即具有法律效力，受让方转让其权利，不影响出让合同的继续履行。因此，《城市房地产管理法》规定房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。

以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。

出让合同中约定的土地用途，体现着国家土地规划控制方面的公法意图，基于社会公共利益的考虑必须在整个出让期限内得以实施，不得随意变更，若变更，应依法履行相应手续。因此，《城市房地产管理法》规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

3．划拨土地使用权的转让

划拨土地使用权人对土地仅有占有权、使用权和部分收益权，而无处分权，也无完全的收益权，在其实施房地产转让时，应依法获得国有土地所有者代表同意，并与之分享土地收益。因此，《城市房地产管理法》作了如下规定。

（1）依划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由转受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家的有关规定缴纳土地使用权出让金。

（2）依划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定，将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。

转让房地产时，房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

（三）房地产转让的内容

（1）房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。

（2）房地产转让，当事人应当依照法律规定办理权属登记。

（3）房地产转让应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。

（4）房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。

根据《城市房地产管理法》的规定，房地产转让应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。所谓房地产转让合同，是指房地产权利人作为出让人与受让人之间就转让房地产所签订的协议。

房地产转让合同与土地使用权出让合同不同。房地产转让合同由两部分构成：一是土地使用权出让合同；二是单纯以房地产权利转移为内容的房地产转让合同。根据“认地不认人”的原则，转让房地产时，土地使用权出让合同载明的权利、义务必须随之转移。土地使用权无论转让多少次、转移到谁的手中，国家与土地使用者的关系不受影响，新的土地使用者仍须受出让合同的约束。以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。受让人要改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，并可调整土地使用权出让金。

三、商品房预售

商品房预售是指受让人在建房阶段将房屋连同土地使用权预先售与他人的行为。预售方具有一定投机性，预购方具有较大风险性，如不加以控制，预购方权益易受到侵犯。因此，《城市房地产管理法》对商品房预售规定了较之一般出让土地使用权转让更加严格的限制性条件和程序。

商品房预售，应当符合以下条件：

（1）已全部交付土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（2）持有建设规划许可证；

（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；

（4）向县级以上房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

商品房预售人应当按照有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设，不得挪作他用。

商品房预购人将预购的未竣工商品房再行转让的问题，由国务院规定。

对于违反规定预售商品房的，县级以上人民政府房产管理部门有权责令其停止预售活动，没收非法所得，可以并处罚款。

四、房地产抵押

（一）房地产抵押的概念

房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

房地产抵押的法律特征为：房地产抵押权是附着于债权的从权利；房地产抵押权是以特定的抵押物为特定的债权所设定的权利；房地产抵押权的目的在于控制抵押物的价值，以设置抵押的房地产的交换价值来担保债权的实现，当债权逾期得不到清偿时，房地产抵押权人能以其交换价值优先受偿。

依据《城市房地产管理法》的规定，房地产抵押的设立，应遵从以下要求：

（1）设立房地产抵押的，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同；

（2）凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理相应手续；

（3）应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记；

（4）因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，还应当依据规定办理过户登记。

（二）房地产抵押的内容

1．可抵押的房地产

依抵押权理论，只有抵押人有处分权的可依法流通且具有独立交换价值的财产，方可成为抵押权客体。按照《城市房地产管理法》规定，以下两类房地产可以设定抵押权。

（1）依法取得的房屋所有权连同该房屋所占用范围内的国有土地使用权。该类抵押权客体比较宽泛，包括出让、划拨等各种国有土地使用权。

（2）以出让方式取得的国有土地使用权。该类土地使用权在无地上房屋或地上房屋未建成时可单独成为抵押权客体，而划拨土地使用权则只能同地上房屋一同成为抵押权客体。

2．抵押程序

设定房地产抵押时，抵押人所持有的土地使用权证书、房屋所有权证书是标志抵押人具有设定抵押资格的书面凭证。因此，《城市房地产管理法》规定，房地产抵押应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。

房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。

3．划拨土地上房地产的抵押

以划拨方式取得的土地使用权不得单纯设定抵押，但如果该土地上有房产，以房产设定抵押时，需同时抵押房屋所占用的划拨土地使用权。这时，由于抵押人对土地无处分权，需按划拨土地使用权转让的规定，报有审批权的人民政府审批。同时由于抵押人对土地无完全收益权，故依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

4．新增地上物的处置

房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，因新增房屋与抵押财产无法实际分割，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

五、房屋租赁

房屋租赁是房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人支付租金的行为。

根据房屋的性质，房屋租赁可以分为国有（公有）房屋的租赁和私有房屋的租赁；根据房屋的用途，可以分为住宅用房的租赁和生产、经营用房的租赁。无论哪一种租赁，当事人都应按法律规定的要求办理，执行相应的政策规定，享有相应的权利并履行相应的义务。

1．程序

我国法律规定：房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同。房屋租赁合同是指出租人将其所有的房屋交付承租人使用，承租人支付约定的租金，并在租赁关系终止时把房屋返还给出租人的协议。在合同中双方应当约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，并约定双方的其他权利和义务。房屋租赁合同应当向房产管理部门登记备案。

2．租赁合同的内容

由于在目前房屋租赁仍是城市人民取得房屋使用权的重要手段，因此在房屋租赁时，除按法律规定的要求履行相应的手续外，还应执行政府制定的有关政策。《城市房地产管理法》第55条规定，住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在地城市人民政府规定的租赁政策。

出租人享有如下权利：①按期收取租金的权利；②监督承租人按约定使用房屋的权利；③依法收回租赁房屋的权利。出租人在享有上述权利的同时，还负有如下义务：①保障承租人对房屋合法使用的义务；②保障承租人居住安全和对租赁房屋进行修缮的义务。如果由于出租人未履行义务而造成承租人的损失，出租人应承担赔偿责任。

承租人享有如下权利：①依约使用房屋的权利；②要求保证居住安全和进行房屋维修的权利；③该房屋出售时有优先购买的权利。承租人同时还承担如下义务：①按期缴纳租金的义务；②正当使用房屋及设备的义务。如果由于承租人的原因，造成对租赁房屋及设备的损坏，承租人应承担相应的赔偿损失的责任。

3．住宅租赁和非住宅租赁

住宅用房的租赁，特别是公有住房及其他带有福利性的住房租赁应当执行国家和房屋所在地城市人民政府规定的租赁政策。租用房屋从事生产、经营活动的，由租赁双方协商议定租金及其他租赁条款。

4．划拨土地上房屋的租赁

以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。