我国有关立法与实践的完善

六、我国有关立法与实践的完善

根据有关学者对近几年的涉外案件的抽样调查，虽然外国法在我国法院的适用比例较低，⁽³¹⁾但涉外司法实践中反映出的与外国法查明与适用的问题却很多。其中最棘手和突出的问题是，由于中国目前缺乏具体明确的法律规范外国法的查明与适用，外国法查明与适用的本身的难度，导致在涉外审判中法官对适用外国法信心不足，有时会采取一些方法回避适用外国法，从而影响案件的结果，影响涉外案件当事人合法权益的保护。

我国立法对外国法的查明与适用没有明确规定，不过，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定:“可以通过下列途径查明外国法的内容:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明时，适用中华人民共和国法律。”这条规定在当时还是有非常有益的，但现在看来其远不能适应我国法院适用外国法的需要。它只规定了查明的方法，和无法查明时的法律适用，对外国法查明与适用中的诸多问题未予以涉及，如法官是否负有查明的义务，五种方法是否是穷尽的，判断外国法无法查明的标准，是否要穷尽五种方法才可以说外国法无法查明，如何解释外国法，冲突规范的适用是强制性的还是任意性的，等等。法律上的不明确导致了司法实践上的困难与混乱。

从规定的具体查明途径来看，《意见》规定了多种途径的查明，但未明确规定法官有查明外国法的责任。有学者认为该规定间接地表明了法官负有查明的责任。与已经失效的最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》的规定相比，《意见》中未见“人民法院如果不能确定其内容时”的字眼，⁽³²⁾有学者认为这是有意之举，而有的则认为是无心之为。实践中的做法则比较混乱，并不统一。有的法官只要当事人未提供相关的外国法，就径直适用中国法，⁽³³⁾而有的则再通过其他途径如专家证人⁽³⁴⁾等方法，加以查明，甚至有的判决在一方当事人提供有关域外法的情况下，对当事人提供的法律不置可否，却以域外法无法查明为由，适用法院地法。⁽³⁵⁾从而可能导致类似的涉外案件，法律适用结果却大相径庭。

多数学者认为，国际上的趋势是混合方法，⁽³⁶⁾《国际私法示范法》⁽³⁷⁾、《民法典草案》⁽³⁸⁾也均采用了混合方法。至于我国是像欧洲大陆国家那样的混合方法还是像美国那样的混合方法，无权威的意见。从《国际私法示范法》看，应该是采纳了当事人证明为主，法官查明为辅的方式，而《民法典草案》正好相反，采用的是法官为主，当事人为辅的模式。

在实践中，比较多的法官认为，我国对外国法内容的查明应当由当事人举证证明外国法的内容，主要以当事人提供为主，当事人不能提供时再由法官通过其他方法负责查明，法官查明的方式为辅。⁽³⁹⁾也有部分法官认为，查明责任在于当事人，法官不应负查明的责任。从收集到的有关案例来看，各级法院在面对涉外案件的外国法查明问题时，使用较多的是第一种和第五种方法，其次有少量案件是通过其他方法查明。因为查明外国法的同时必须要对所涉案件的情况有基本的了解，对案件法律关系有初步的分析，这样才能比较准确地去查找外国法，而这样的要求对于我国驻外使领馆、外国驻我国使领馆和与我国订立司法协助协定的缔约对方的司法机关来说比较困难。相对来说，当事人或者法院委托的法律专家或者当事人本人比较容易深入案情，查找到案件所应适用的有关外国法。但是这两种查找外国法的方法也有不足之处，例如它不如其他三种官方的查找途径客观。在我国司法实践中，随着司法实践的发展还出现了有法院委托外国律师行出具法律意见的做法，⁽⁴⁰⁾这种做法可归入到“中外法律专家”的方法中，当然也有学者质疑外国律师行的法律意见是否构成专家意见。笔者认为，专家应做广义解释，不必局限于“专家”的字面。而且，从收集到的材料看，实践中由外国律师行出具外国法内容的做法多于由中国法律专家或律师证明外国法的方法。上海市第一中级人民法院还开创了当庭上网查明外国法的先例。⁽⁴¹⁾当然对于互联网上的外国法的信息，不可盲目信任，应该考虑网站的权威性、专业性与可靠性，因此法庭还聘请了专家证人出庭，当庭见证查询过程，并发表专家意见。可见，我国外国法查明制度随着我国涉外民商事审判的发展，在实践中不断的创新和完善。

综上所述，笔者比较赞同当事人证明为主，法官查明为辅的方法。这样不仅符合当今世界有关外国法查明的一般趋势，也与我国司法改革的方向一致，从合理分配司法资源的角度出发，首先由当事人提供外国法，再辅之法官查明的方法也更为合适。完全由法官查明或完全由当事人举证的方法之不可取是不言而喻的。

而对于即使当事人未主张适用外国法，法官是否也必须按照冲突规则的指定适用外国法，有学者认为我国未见明确规定，但也有学者认为，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条第2款已明确指出:“人民法院在审理民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。”则依据该规定，我国法官是必须适用我国法律中的冲突规范来确定涉外案件的准据法的，一旦我国冲突法指引适用外国法，法官也是必须要适用该外国法的，而不是像英美普通法系国家和“任意性冲突法理论”所主张的那样，外国法的适用取决于当事人的请求。对于冲突规则在法院中的适用问题，有学者认为，我国法院应依职权适用冲突规范，如果认为冲突规则是非依职权适用的，国际私法在大量国际民商事案件中就会被冷落一旁，名存实亡;也有学者认为我国应适当采纳建立在当事人意思自治基础上的“任意性冲突法”理论，但要施加严格的限制条件。笔者赞同我国多数学者意见，认为应该采取折中的做法，即除了在法律规定可以选择法律的适用范围内接受当事人的明示主张外，法官应该依职权主动适用法律规定的冲突规范。

法院实践中，有法官认为，中国内地冲突规范对域外法适用的态度应该是强制性适用。当一个涉外民商事案件根据内地冲突规范的指引应适用域外法解决案件争议时，内地法官有责任也有义务适用该法律并告知当事人，而不论当事人是否提出适用申请。内地法律对冲突规范采取强制性适用，也体现在审判实践当中。如果内地法院像英国法院一样，在当事人不提出适用域外法申请时，法官就对案件的涉外因素视而不见直接适用中国法律裁判，则无疑是一个法律适用错误的案件，要么在二审诉讼程序中被改判，要么在审判监督程序中被纠正。⁽⁴²⁾内地法律对冲突规范实行强制适用的理念，也要求法官必须正确适用法律以保证冲突规范在审判实践中得以实现，而不允许当事人以沉默的方式选择回避域外法的适用。如果案件的准据法确定为域外法律，即使双方当事人都没有提出适用该域外法律的请求，根据内地冲突法规定，只要适用该域外法律没有违背内地的公共利益及内地法律强制性规定，法官就必须根据冲突规范的指引适用该域外法律解决争议。因此，在适用域外法时，法官必须在查明域外法律过程中起到积极作用才能完成其职责，确保法律适用的正确性。⁽⁴³⁾

如何解释外国法的问题开始引起我国国际私法学界的关注，未有明确的立法与司法解释，学者对此亦未予以足够关注。不过，《中华人民共和国民法典》(草案)第九编“涉外民事法律关系的法律适用法”第7条规定，外国法的解释，依照其所属国家的法律及其解释规则。

另外，我国对于无法查明未规定适当期限限制，而其他国家立法一般明确规定在合理期限内无法查明外国法时，才适用法院地法。

我国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。但从我国的民事诉讼制度以及有关实践来看，我国对民事案件实行两审终审制，且无法律审和事实审之分，因此，对外国法的适用无论发生什么性质的错误，都允许当事人依法上诉并加以纠正应该是没有问题的。实践中也有上级法院纠正下级法院适用冲突规范错误的案例。

总之，外国法的查明是正确适用外国法的前提，直接影响案件的审理和判决的结果，必须予以高度重视，我国有关外国法查明与适用的制度急需完善。我国在查明义务上应明确采取法官与当事人查明相结合的方式，而且应该明确规定，当事人未主张适用外国法时，法官也有义务按照冲突规则的指定适用外国法。对于外国法的解释，应该依照该外国法加以解释。对于外国法无法查明的判断应该施以合理期限的限制，并规定在无法查明时适用法院地法。

【注释】

(1)*武汉大学国际法研究所教授。

(2)SeeFentiman:English Private International Lawat the End of the 20th Century:Progressor Regress?In SymeonC.Symeonides.Private International Lawat the End of the 20th Century:Progressor Regress?(2000). Kluwer Law International.pp.187-188.

(3)参见张磊:《外国法的查明之立法及司法问题探析》，载《法律适用》2003年第1～2期，第98页;詹思敏:《外国法的查明与适用》，载《法律适用》2002年第11期，第48页。

(4)Jacob Dolinger.Application，Pro of，and Interpretation of For eign Law:a Comparative Study in Private International Law.12Ariz.J.Int'l＆Comp.Law225-232.

(5)Will iam M.Richman and William L.Reynolds.Underst and ing Conflict of Laws.3th.Ed..Lexis Nexis.2003.p.175;Jacob Dolinger.Application，Proof，and Interpretation of Foreign Law:A Comparative Study in Private International Law.12Ariz.J.Int'l＆Comp.Law 259.

(6)Rule44.1.Determination of For eign Law:A party who intends to raise an issueconcerning the law of a for eigncountry shall give notice by pleadings or other reasonable written notice.The court，in determining foreign law，may consider any relevantmaterial or source，in cluding testimony，whether or not submitted by a party or ad missib leunder the Federal Rules of Evidence.The court's determination shalbetreated as a rulingon a question of law.

(7)See generally EugeneF.Scoles.Peter Hay.Patrick J.Borchers.＆Symeon C.Symeonides.Conflict of Laws§12.19(3d ed.2000).

(8)Louise Ellen Teitz.From the Courthouse in Toba go to the Internet:the Increasing Need to，Prove Foreign Law in US Courts，Journal of Maritime Law and Commerce.January，2003.p.102．

(9)Louise Ellen Teitz.From the Courtho use in Toba go to the Internet:the Increasing Need to，Prove Foreign Law in US Courts，Journal of Maritime Law and Commerce.January，2003.pp.97-98．

(10)Louise Ellen Teitz.From the Courthouse in Toba go to the Internet:the Increasing Needto，Prove Foreign Law in US Courts，Journal of Maritime Law and Commerce.January，2003.pp.99.114-116.

(11)参见李旺:《涉外案件所适用的外国法的查明方法初探》，载《政法论坛》2003年第1期，第182页。

(12)758F.2d1193(7thCir.1985);990F.2d827，1993AMC2029(5thCir.1993)．

(13)915F.2d1000(5thCir.1990).

(14)DougM.Keller.Interpreting For eign Law Throughan ErieLens:a Critical Lookat United Statesv.MCNAB.40Tex.Int'lL.J.171.

(15)Gregory S.Alexander.The Application and Avoidance of Lawin the Law of Conflicts.70NW.U.L. Rev.602，637-638(1976).

(16)参见宋晓著:《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第334页。

(17)［英］莫里斯主编:《戴西和莫里斯论冲突法》(下)，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第1752～1754页。

(18)J.G.Collier.Conflict of Laws.3^rded..Cambridge University Press.2001.pp.34-35.

(19)DougM.Keller.Interpreting For eign Law Throughan ErieLens:a Critical Look at United Statesv.MCNA B.40Tex.Int'l L.J.172.

(20)20世纪90年代以后的立法中，绝大多数都明文规定在合理期限内外国法无法查明时，适用法院地法，如蒙古新国际私法第540条、阿塞拜疆国际私法第2(2)条、立陶宛国际私法第1.12条、俄罗斯民法典第119(3)条、白俄罗斯民法典第1095(4)条、俄罗斯民法典第1191(3)条、罗马尼亚国际私法第7条、列支敦士登国际私法第4(2)条、哈萨克斯坦民法典第1085(4)条、突尼斯国际私法第332条。

(21)The Scotl and National Steam Nav.Co.v Dyer(1882)105US24，26Led 1001.

(22)Parmalat，383F.Supp.2d587(S.D.N.Y.2005);Inre Parmalat Securitie sLitigation，377F. Supp.2d390(S.D.N.Y.2005);Felthamv.Bell Helicopte rTextron，Inc.，41S.W.3d384(Tex.App.Fort Worth2001).

(23)R.Fentiman.Foreign Lawin English Courts.Ox ford University Press.1998.pp.3-4.

(24)Whit fordv PanamaR.Co.(1861)23NY465．

(25)参见山田镣一、早田芳郎编:《演习国际私法新版》(日文版)，日本有斐阁1992年版，第57页。

(26)参见山田镣一、早田芳郎编:《演习国际私法新版》(日文版)，日本有斐阁1992年版，第58。页

(27)Jacob Dolinger.Application，Pro of，and Interpretati on of Foreign Law:a Comparative Study in Private International Law.12Ariz.J.Int'l＆Comp.Law240.

(28)Jacob Dolinger.Application，Pro of，and Interpretati on of Foreign Law:a Comparative Study in Private International Law.12Ariz.J.Int'l＆Comp.Law241.

(29)Jacob Dolinger.Application，Pro of，and Interpretation of For eign Law:a Comparative Study in Private International Law.12Ariz.J.Int'l＆Comp.Law 266-267.

(30)参见黄进、杜焕芳:《“外国法的查明和解释”的条文设计与论证》，载《求是学刊》2005年第2期，第73页。

(31)2003年为6%，2002年为5.5%，2001年为6%，参见《中国国际私法与比较法年刊》(2004年卷、2003年卷，法律出版社)中《2003年中国国际私法司法实践述评》、《2002年中国国际私法司法实践述评》、《2001年中国国际私法司法实践述评》的相关内容。而由涉外审判人员提供的数据表明外国法的适用比例更低，如上海市第一中级人民法院2002年至2005年结审的496件涉外、涉港澳台商事案件中，适用外国法或香港特别行政区法律的案件共4件，其中香港法2件，美国法1件，新加坡法1件，所占比例不足1%。参见《涉外审判中外国法的查明与适用分析》，http://www.a-court.gov.cn/infoplat/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/docs/200609/d_456015.html，访问时间2006年11月10日。

(32)《解答》(十一):在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容时，可以通过下列途径查明:1.由当事人提供;2.由我驻该国的使、领馆提供;3.由该国驻华使、领馆提供;4.由中外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，可参照我国相应的法律处理。

(33)中国银行(香港)有限公司与广东省湛江市第二轻工业联合公司、罗发、湛江市人民政府借款担保纠纷案，(2004)粤高法民四终字第26号。在该案判决中，二审法院认为罗发与中南银行香港分行签订的《担保契约》中约定适用香港法律，故罗发与香港中行之间的担保合同纠纷应适用香港特别行政区法律。但双方当事人均未举证证明香港特别行政区有关法律，香港特别行政区法律不能查明，依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定，对罗发与中南银行香港分行之间的担保合同纠纷，应适用中华人民共和国内地法律。仅以双方当事人均未举证为由就认为香港法无法查明似乎有些过于武断。

(34)参见荷兰商业银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷案，江苏省高级人民法院(2000)苏经初字第1号一审判决。本案的事实问题比较清楚，争议的焦点在于根据双方合意选择的法律——英国法，保证人在履行义务后，是否获得向被保证人求偿的权利。从国际私法角度看，本案主要涉及外国法的查明问题，也就是英国法的查明问题。江苏省高级人民法院就本案的法律适用问题，要求双方当事人提供英国法律的相关规定。在双方当事人均表示无法提供的情况下，法院依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条第5项的规定，委托华东政法学院国际经济法专家陈治东教授书面提供了有关英格兰法律的规定，双方当事人对此均未表示异议。

(35)参见交通银行香港分行与丰懋国际有限公司、广东阳江纺织品进出口集团公司、李孔流、黄小江、阳江市人民政府借款担保纠纷案，(2004)粤高法民四终字第137号。

(36)在查阅57个国家和地区，82部成文法规和3部国际法法典后，我们发现:第一，有些国家的国际私法典或涉外民事法律关系法中，并没有对外国法查明的制度规定，如:日本、韩国等。第二，有些国家虽有外国法查明的规定，但在法典或法律法规所处地位不同。多数国家将其作为国际私法的一般问题，在总论或总则中加以规定，如泰国;但有些国家则将其认定为国际民事诉讼程序的一部分，放在国际民事诉讼编加以规定，如委内瑞拉。总体上而言，上述57个国家中，共有35个国家或地区和1部国际法典对外国法查明这项制度做了规定，有10个国家对查明方法未加规定，有16个国家采用法院与当事人相结合的混合查明方法，有5个规定了由法官而未规定由当事人查明，有3个规定不明，只规定其他查明方法如专家证人的国家1个。应该说多数国家均采用混合方法。

(37)《国际私法示范法》第12条有关域外法查明的规定:“中华人民共和国法院和仲裁机构，审理国际民商事案件时或中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时，在法律规定应适用外国法律时，可以责成当事人提供或证明，也可以依职权查明。不能查明或经查明不存在有该法律规定时，适用与该外国法律类似的法律或中华人民共和国的法律。”

(38)《中华人民共和国民法典》(草案)第九编“涉外民事法律关系的法律适用法”第七条是关于域外法查明问题的规定。第七条规定“依照本法规定应当适用的法律为某外国法律，中华人民共和国法院、仲裁机构或者行政机关可以依职权查明该域外法律，也可以(1)由当事人提供;(2)由我驻该国的使、领馆提供;(3)由该国驻华使、领馆提供;(4)由于中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(5)由中外法律专家提供该外国法律。法院、仲裁机构、行政机关无法查明或者当事人、上述使领馆、中央机关和法律专家不能提供该外国法律的，可以适用与该外国法律相类似的法律、与当事人有最密切联系国家的法律或者中华人民共和国相应的法律。外国法的解释，依照其所属国家的法律及其解释规则”。

(39)例如武汉海事法院在外国法的查明上持积极态度，在确定外国法的内容时既尊重当事人提供的有关法律资料，也重视通过其他途径主动进行调查，而不是简单地将外国法作为事实问题由负有举证责任的当事人举证。在外国法查明后，该院还要求当事人在提供外国法时另行提供该国知名学者对其作出的法律意见书作为补充。《规范管理积极探索努力搞好涉外海事审判工作》，参见中国涉外商事审判网http://www.ccmt.org.cn/ss/news/show.php?cId=6360，访问时间2006年11月18日。

(40)参见中国远洋运输(集团)总公司诉菱信租赁国际(巴拿马)有限公司借款合同纠纷案，北京市高级人民法院(2001)高经终字第191号二审判决，北京市第二中级人民法院(1999)二中经初字第1795号一审判决，本案所涉国际私法问题:解决本案的关键在于对当事人选择适用的准据法英国法内容的查明，上诉人及被上诉人对英国法有关合同的对价和胁迫提出了观点，法院最终采信了英国富尔德律师事务所的法律意见，驳回了中远运输公司的上诉。这是我国法院针对外国法查明，采用委托外国律师行或一方当事人自己委托外国律师行就某一争议问题出具法律意见的一个案件。本案中法院采纳了菱信租赁公司提供的英国富尔德律师事务所的法律意见作出了判决。但是以一个外国律师行出具的法律意见书作为适用法律和判决的主要依据，常常会引起当事人的质疑和反感。另见张磊:《外国法的查明之立法及司法问题探析》，载《法律适用》2003年第1期，第98页。

(41)参见谢军:《上海一中院首创当庭上网查明外国法》，载《光明日报》2006年1月15日第6版。

(42)参见郑新俭、张磊:《中国内地域外法查明制度之研究》，中国涉外商事海事审判网，http:// www.ccmt.org.cn/ss/explore/exploreDetial.php?sId=811，2006年11月8日访问。

(43)参见郑新俭、张磊:《中国内地域外法查明制度之研究》，中国涉外商事海事审判网，http:// www.ccmt.org.cn/ss/explore/exploreDetial.php?sId=811，2006年11月8日访问。