建立和完善我国外资并购立法体系

三、建立和完善我国外资并购立法体系

（一）外资并购立法的体系化

外资并购形式多种多样，手段和程序复杂繁琐，涉及多重社会关系，而各种社会关系又是相互联系的统一体，分散立法，分别规制，必然造成法律规范之间难以协调，相互冲突，增加立法成本和执法成本。我国过去的立法实践已充分说明了这一点。体系化不仅能够扩大和保持法律的适用范围，能够把法律的内在矛盾和漏洞降到合理限制之内，还能够把法律的文化贯彻到每个规范之中。外资并购包括多重主体，涉及多重社会关系⁽¹⁷⁾，立法的出发点亦有所不同，主要包括：政府基于国家主权和市场失灵理论对整个外资并购进行监管形成的法律关系，立法的出发点为保护国家经济主权，促进有效竞争以及提高全民福祉；并购企业和目标企业之间为取得竞争优势而获取控制权的关系，立法要侧重于防止垄断，促进有效竞争；并购企业和目标企业投资者之间基于权利转让而形成的买卖关系，立法要侧重于保护股东利益；目标企业和经营管理者之间的管理关系、目标企业和劳动者之间的劳动关系以及目标企业和债权人之间的债权关系，立法上应侧重于解决并购中的内幕交易、目标公司职工安置和债权人利益保护等问题。

外资并购的立法规制是一个系统工程，需要由许多相关法律如公司法、证券法、反垄断法、劳动法、社会保障法等分别从不同层次、不同角度进行规制，而这些法律从不同角度进行规制的同时又必须统一于外资并购基本法所确立的立法价值取向和基本原则，形成协调统一的立法体系。

（二）制定股权定价细则

外资并购上市公司是新生事物，我国在这方面完全没有实践经验，国际上也没有较为成熟的立法可借鉴，《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》只好宁简勿细，给现实中收购者以较大的实践空间。在这期间，立法者应及时总结经验和教训，并及时制定相应的价格实现细则。其实本质上，公司并购股权的确定作为私法行为，只要符合基本法律的诸如遵守准入行业规定、信息披露、审批程序，国家是不需要专门立法对之进行干预的。但是由于我国证券市场和国有资产管理监管水平的落后，目前而言对于上市公司的股权转让，特别是国有股权的转让仍然需要必要的立法调整，以规范和促进外资并购上市公司行为的进行。在制定国有股权定价细则时，我们应注意以下几方面的内容：

首先，确立鼓励与监管相结合原则。外资并购对于我国国企改革、上市公司实力提高和国民经济整体水平的提高都是大有裨益，对此行为我们应大力鼓励，监管也是在鼓励的大前提下对于少数外商不法行为的规制，为净化外资并购环境而进行，在立法上不应人为地设置过多的障碍。

其次，尊重市场规律，逐步实行与国际接轨的定价原则。外资并购所涉及的股权定价问题其本质上应该是在平等互利基础上的市场交易行为，更多地应该由市场规律对其进行调节，只要有利于国有资产的保增值，政府不应过多介入。针对目前中外双方在资产估价方法上的巨大差异，应该组织有关的财产评估部门进行统一规定，借鉴国际上通行的股权评估方法，积极探索符合我国实际情况的定价方式，制定切实可行的估价方法，提高外资并购的成功率。正如吴敬琏教授早就指出：“引进外资是中国建立现代企业制度的一条快捷途径。只要中方资产作价合理，就不存在‘肥水外流现象’。”

最后，继续坚持公开竞价原则，提高职能部门的监管水平。第一，防止通过协议收购规避公开竞价的原则；第二，加快我国产权交易法律制度的完善；第三，在公开、公平的原则下积极探索各种公开竞价模式。最后，严格要求并购各方遵守《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》的规定。