各国的立法实践

三、各国的立法实践

“相关证券中间人所在地理论”事实上已经在许多成文立法实践中得到体现，并在一些国家的立法草案中也得到青睐。

1.欧盟《结算终局性指令》

欧盟1998年颁布了《结算终局性指令》，全称为《欧盟议会和理事会1998年5月关于支付系统和证券结算系统的结算终局性98/26/EC指令》⁽⁹⁶⁾，其目的是为欧盟境内的支付系统和证券结算系统提供一个有效的法律框架。该《指令》适用于涉及指定证券结算或支付系统或是一个欧盟成员国中央银行的跨国证券质押交易，其中主要内容是保护结算系统中轧差，隔绝作为证券质权人的欧盟境内某些结算系统参与者或某成员国中央银行破产的效力，并且明确了处分簿记证券的准据法。关于确定处分簿记证券的准据法的规定见于该《指令》第9条第2款:“如果证券(包括证券权利)质押给结算系统的参与者以及/或者成员国的中央银行或是前款中所指的未来的欧洲中央银行，并且后者对于所涉证券的权利(或者代表它们作为的任何指定人、代理人或第三人的权利)合法地记载于位于某成员国境内的名册、账户或中央托管系统中，确定上述机构作为所涉证券的质权人之权利由该成员国的法律支配。”尽管第9条第2款的立法初衷似乎仅限于间接证券持有制中作为质权人的各成员国中央银行、欧洲中央银行以及某些指定的结算系统的参与者，但在该《指令》的实施过程中，大多数国家均把该条款延及适用于金融市场的一般参与者。⁽⁹⁷⁾

该《指令》也引发了对1980年《欧洲合同法律适用公约》(《罗马公约》)在对此问题上的适用。假设投资者将其证券中间人所持有的证券质押担保一笔贷款，这项交易可以识别为一种投资利益的转让，正好符合《罗马公约》第12条的适用范围。⁽⁹⁸⁾因此，该交易中的合同债务应受适用于转让合同的法律的支配。但该第12条是否适用于同一交易的财产权方面呢?尽管《罗马公约》的官方报告中似乎认为公约不适用于财产权问题，⁽⁹⁹⁾但荷兰最高法院仍在1997年的一个案例中坚持认为《罗马公约》的第12条应延及于自愿转让的财产权利方面。⁽¹⁰⁰⁾这样在《指令》与1980年《罗马公约》之间便存在着冲突。一种看法是《指令》优于公约。公约的第20条指出:公约不影响现在或将来包含在欧洲共同体各机构法规中的，或为协调实施此种法规的国内法中的有关特定事项而制定的关于合同义务的法律选择规则条款的适用。因为如果把公约第12条进行扩张解释而涵盖财产权利问题，同样也可以对第20条进行宽泛的解释，此时，《指令》作为后法(lex posterior)特别法(lex specialis)均优于公约适用。另一种看法是，排除《罗马公约》在此问题上的适用。把连续性簿记证券转让识别为债的更新，而非债的转让，从而排除《罗马公约》第12条的适用。⁽¹⁰¹⁾

2.《欧盟议会及理事会关于跨国使用担保的指令》(简称《欧盟担保指令》)

《欧盟担保指令》是以《结算终局性指令》为基础，其宗旨是进一步完善管辖欧盟金融市场上担保提供的一般性法律框架，具体而言，就是为质押和所有权转让结构中证券的担保建立一套统一的最低标准的法律机制。⁽¹⁰²⁾相关以簿记方式进行跨国证券担保的冲突法规则，《欧盟担保指令》延伸了《结算终局性指令》第9条第2款中的PRIMA原则，在其第11条第2款中规定:“为成员国或成员国一部分的法律中涉及不同国家法律选择的任何规则之目的，有关一项金融担保协议适用于任何簿记证券担保(或货币担保)而产生的见于第5款所规定之任何事项的任何问题，应受相关账户保存地国法律或保存地国的部分领域的法律支配，不论该国是否为成员国。”⁽¹⁰³⁾

不难发现，该条之规定采纳了PRIMA原则，构成了适用于间接持有制中证券担保所有情形的一条总规则。这在客观上消除了《结算终局性指令》中第9条第2款在实施中的不确定性。另外，还应注意的是，该指令中排除了反致。⁽¹⁰⁴⁾而且，该条也不允许当事人就该交易的财产方面的准据法选择，排除了当事人的意思自治。在确定相关账户的所在地时，指令规定:“为本条之目的，相关账户应视为在特定时间保管于:(1)支配该相关账户的议协中所指明的一个营业所，或者相关证券中间人向账户持有人呈交有关该账户的最近之文件中所指明的保管证券账户的营业所;(2)在任何其他情形下，为相关证券中间人的总办事处。”

3.法国

前文已述及，法国所发行的证券早已实现无纸化，不再是证书证券的书面形式，而代之以簿记方式的无纸化证券。因此，证券所在地只能是记载投资者证券利益的账户所在地，换句话说，也就是证券中间人或投资者与之具有直接关系的证券发行人的所在地。1983年1月3日第83-1号法律第29条以单边冲突规范的形式正式将PRIMA作为解决间接持有制证券法律适用的原则。第29条支配的是证券账户的质押，该条规定:即使账户中证券为非法国发行人所发行，位于法国境内的最近证券中间人所持有的证券账户质押仍适用法国法。⁽¹⁰⁵⁾由于这是一条单边冲突规范，仅适用于法国境内的最近证券中间人持有的证券账户质押，对于位于法国境外的最近证券中间人，法国法院是否会采用PRIMA原则，这一点仍存在争议。

4.美国

间接持有制中证券权利的法律适用难题一直困扰着美国传统的以证券直接持有为基础的法律框架，经过反复的酝酿，美国统一州法委员全国会议终于在1994年出台了对《统一商法典》第八篇投资证券的修订文本(简称为1994年文本)，其中第8-110(b)款明确规定了PRIMA原则的适用。该条规定:第(e)款中规定的证券中间人法域的本地法支配下列事项:(1)经由该证券中间人一项证券绝对权利的取得;(2)证券绝对权人和证券中间人因一项证券绝对权而产生的权利和义务;(3)证券中间人是否对一项证券绝对权的反请求负有义务;并且(4)反请求是否能够抗辩经由证券中间人取得证券绝对权之个人或者经由证券绝对权持有人所受让证券绝对权或权益之个人。第(e)款规定:为本节的目的，下列规则确定“证券中间人的法域”:(1)如果证券中间人与其证券绝对权人间的协议规定，该协议受某特定法域法律的管辖，则该特定法域为证券中间人的法域。(2)如果证券中间人与其证券绝对权人间的协议没有像前款(1)那样规定准据法，但明示规定了证券账户保管于某特定法域的营业所，则该特定法域为证券中间人的法域。(3)如果证券中间人与其证券绝对权人间的协议没有像前两款(1)、(2)那样确定某法域，则证券中间人的法域为证券账户文件中认定是为证券绝对权人账户提供服务的营业所所在地的法域。(4)如果证券中间人与其证券绝对权人间的协议既没有像第(1)、(2)款那样确定某法域，证券账户文件也没有像第(3)款规定的那样认定一个为证券绝对权人账户提供服务的营业所，则证券中间人的法域为该证券中间人首要管理办事处所在地的法域。⁽¹⁰⁶⁾(f)款接着规定:证券中间人之法域不由下列因素来确定，包括“表彰金融资产之证书的实际所在地，或有关证券绝对权人拥有一项证券绝对权的金融资产之发行人组成地的法域，或者涉及证券账户的数据处理或其他记载保存之设施所在地。”

5.拟议中一些立法草案

荷兰、⁽¹⁰⁷⁾英国、⁽¹⁰⁸⁾日本、⁽¹⁰⁹⁾加拿大⁽¹¹⁰⁾等国家均以修订现有法律或是全面订立统一的证券转让或担保法，来实现法律对于金融市场变革的回应。可以看出，PRIMA原则得到各国立法或立法草案的普遍接受，究其根源便在于PRIMA原则正满足了金融市场上对交易的确定性和可预见性的要求，这一点对于跨国证券交易的意义尤其在重要。