主要国家或地区的相关立法和实践

二、主要国家或地区的相关立法和实践

(一)美国

美国是实行证券行政执法和解制度较为典型的国家。在美国，约有90%的行政处罚案件是通过和解的方式解决的，即由美国证券交易委员会作为一方当事人，与申请进行和解的违法违规当事人进行和解谈判，达成和解。同时作为证券交易委员会同意和解的对价，申请进行和解的当事人需支付较高的和解金或者罚款。

1.立法进程

在联邦层面，美国最早有关行政和解的立法为1946年的《美国联邦行政程序法》，该法第一次明确规定:在时间、诉讼性质和公共利益允许时，行政机关应给予所有的争议当事人提出和考虑问题、论点、和解请求和调整建议的机会，行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。主持程序的行政法法官可以(而且通常是)作为和解法官(Settlement Judge)，其作用主要是评估和解的可能性和各种方案，为争议各方当事人提供咨询和建议，为和解的达成提供各种便利条件。通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院的审查主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理、或者违反公共利益”的因素。

1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》(ADRA)，该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、和解、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理”。该法要求各联邦行政机关及执行部门推行实施ADR的政策。联邦政府使用ADR解决行政争议的合法性得到了确认。同年通过的《证券执行与小额股票改革法》进一步赋予SEC在行政程序中采取民事制裁措施的权力。^[4]

1996年，美国国会对ADRA做了修改，并将其确立为永久法律。ADRA的主要内容包括:(1)帮助行政机关确定通过ADR方法解决争议的指导性标准;(2)要求每个联邦行政机关制定正式的ADR政策，任命专门的人员负责ADR事项，并对这些人员进行培训;(3)规定ADR的方式，包括和解、协商、调解、仲裁、早期中立评估、微型审判，但不局限于这些方式;(4)ADR不仅可适用于行政裁决过程，也可以适用于行政规章制定过程;(5)授权在联邦政府的行政过程中产生争议的各方当事人可以选择通过ADR的方式解决争议，但是行政机关对是否适用ADR拥有完全的自由裁量权;(6)ADR并非适用于所有行政争议的解决，在公众对行政过程的监督和行政“归责性”(Accountability)构成更为重要的利益的行政争议中，行政机关必须通过正式程序做出具有确定的“先例效力”的裁决。为了推进ADR的运用，美国国会还呼吁成立一个“机关间ADR工作组”，以推动和鼓励行政机关使用ADR程序。

1996年，克林顿总统批准12 988号行政命令，命令称:“联邦诉讼律师应在进入诉讼程序前，就争议的快速、适当解决做出合理的努力……在可能的情况下尽量通过非正式的讨论、谈判及和解的方式解决权利争议。”1998年克林顿总统发布总统备忘录，强调“所有联邦行政机关必须采取措施:(1)促进调解、和解、仲裁、早期中立评估、机关冤情申诉监察员(Ombuds)及其他替代性争议技术的应用，(2)促进通过协商制定规章的更广泛应用”。

在证券监管层面，SEC在2003年7月制定了《SEC行为规范》(Rules of Practice)，《行为规范》中的规则240(Rule 240)专门对证券监管和解的条件、程序、和解建议的审查和批准、提出和解的建议人放弃的权利、对和解建议的最终接受等方面做了详细规范。

2.有关证券行政执法和解制度的内容

第一，适用和解的条件。美国SEC非常注重根据规定的条件启动和解程序，只有符合一定前提条件的纠纷或者争端才具有进行和解的可能性。由于美国证券交易委员会被授予广泛的执法权力，美国《联邦行政程序法》和《证券交易法》也没有明确限定证券交易委员会采取和解程序的条件，但是并不意味着证券交易委员会可以随意选择适用和解方式。《行政争议解决法》对此做出了相应限制性规定，即当一个行政争议的解决涉及行政先例的确立、公共政策、公共利益、信息公开的必要性等因素时，证券交易委员会就不得以和解等替代争议解决程序替代正式的法律程序。^[5]

第二，关于和解的时间规定。根据美国《行政争议替代解决法》、《SEC行为规范》等有关规定，无论是在进入正式的民事诉讼或行政审裁程序前的调查阶段，还是调查完毕以后的任何行政诉讼/审裁阶段，相对方都可以提请SEC进行和解。

当然，相对方选择提出和解的时机要根据事实情况。有时相对方会在SEC调查完成之前就提议和解，即所谓的“快速和解”(Quick Consent)。

第三，和解程序。《SEC行为规范》规则240对和解建议的提出、审查和拒绝做了具体规定:

(1)和解建议的提出。任何接到针对其提起程序通知的人或任何已提起程序的当事人可以在任何时间提出书面的和解建议。和解建议应说明其是根据《SEC行为规范》规则240做出的，并将规则240的(4)、(5)款的内容并入和解建议之中。和解建议应由提出和解的人亲自签署并提交。

(2)和解建议的审查批准。①若时间、程序的性质和公众利益允许，和解建议应提交SEC相关部门审查。②若已指定程序听证官，则SEC相关部门和提出和解建议的相对方可以要求听证官对于和解建议的适当性发表意见。要求听证官对于和解建议的适当性发表意见或参加和解会议行为即视为提出和解建议人放弃主张听证官存在歧视或先入为主的权利。③SEC相关部门应向SEC五人委员会提交经初审的和解建议及其意见，但对该部门不赞成的建议，除非提出建议的人要求，可不提交，对和解建议的最终接受只有在SEC发出决定和命令后才能有效。

一般而言，SEC执法部门将和解建议以书面备忘录的形式提交SEC五人委员会，后者通过非公开的会议进行审查。实践中，大多数上报的和解建议都会得到批准。对于不批准和解的案件，SEC五人委员会通常会要求执法部门采取更严厉的处罚措施。

(3)和解的禁止和和解建议的拒绝。如果当事人否认行政审裁启动令或起诉状中列明的指控，则不允许当事人和解。而且，SEC认为拒绝承认指控就相当于否认，除非当事人声明既不肯定也不否认。因此几乎所有的和解都会使用“既不肯定也不否认所指控违法行为”(Without Admitting or Denying the Allegations of Violations)的表述。如果当事人在和解后声明否认所指控事实，SEC可以撤销和解，或者要求其撤回声明。当和解发生在诉讼(民事诉讼或行政审裁)阶段，而且当事人已经提出答辩否认指控，则其必须撤回答辩，否则SEC不会批准和解。

如果SEC拒绝了和解建议，那么提出该建议的人应得到SEC决定的通知，和解的建议视为收回。拒绝的建议在任何程序中都不应构成对提出和解方不利理由的记录。

(4)和解的内容。和解的内容除一般的行政处罚措施，如罚款、禁止或者限制执业资格等以外，还包括对违法违规行为受害者的赔偿、补偿或者税收减免等。证券行政执法和解以SEC通过和解结案和违法违规行为人的特定承诺为主要内容，除涉及和解双方之外，和解协议还可能涉及第三人的权益，因此，具有一定程度的涉他效力。

第三，监管实践。21世纪以来，美国一些著名的上市公司纷纷曝出举世瞩目的丑闻，其中，美国的投资银行扮演了重要的组织和策划角色。这些投资银行置法律法规和行业准则于不顾，为一己之利不惜为上市公司粉饰和鼓吹，大肆侵害中小投资者利益和社会利益。美国SEC根据有关方面的举报和艰苦调查，最终查明这些上市公司和投资银行存在严重的违法违规行为，为此，这些机构提出了和解的建议，经与SEC的和解谈判，在既不承认也不否认各项指控的情况下，最终达成和解协议，并支付了巨额的罚款或者和解金。

(二)英国

1.立法沿革

英国并没有专门的规范证券行政执法和解的行政程序法或者证券法律，而主要是通过授权立法的方式授权金融服务局(FSA)发布类似的法规规则和规范性文件以规范证券行政执法和解活动。

2001年颁布实施的《金融服务与市场法》赋予金融服务局广泛的监管权力，其中包括采取行政处罚措施的权力。金融服务局根据金融服务与市场法的授权，制定了针对证券市场违法违规的调查、决策和执行的规则指引，即决策手册DEC和执行手册ENF，前者主要包括了和解在内的决策机制，后者主要规定了和解的条件、和解折让以及和解执行等，使之成为指导英国证券行政执法和解的基本规范。金融服务局于2005年发布了《2005执行(和解及其他程序)文件》，有针对性地对DEC和ENF进行了修改和完善，尤其是其中关于执行和解的决策、程序和折让等进一步加以细化和规范，并付诸于证券行政执法实践。^[6]

2.关于证券行政执法和解制度的主要内容

(1)和解的发起。英国金融服务局并未对和解规定限制性条件，任何被调查对象在调查执法阶段都可以提出执法和解的建议或者申请，在收到被调查对象的申请后，由金融服务局两名董事组成的和解决策组根据个案决定是否启动和解，若决策组同意和解，则进入正式的和解谈判程序。

(2)和解的审查和批准。最初，有关和解标准和批准的审查是由金融服务局内部的监管决策委员会(RDC)负责，但RDC参与和解明显违反了金融服务与市场法关于决策与执行相分离的规定。在《2005执行(和解及其他程序)文件》发布后，和解决策已经完全独立于RDC，而改为由金融服务局两名执行董事组成的执行案件审查组或者和解决策者负责处理和解批准事宜。

和解决策者在对被调查案件经营一定程度的了解后，将会告知被调查者对调查的评价意见，以便被调查者决定是否坚持和解。如和解失败或者未启动正式的和解，则和解决策者会发出警告通知，要求被调查对象在规定时间内作出说明;在规定期限届满后，和解决策者将发出有关采取相应措施的决定通知;在上述阶段，被调查者均可以申请和解。如果和解决策者同意和解，且被调查者做出相应保证或者承诺后，则和解决策者将发出正式的最后通知。

(3)和解的内容。和解或者和解协议的内容一般包括事实陈述、被调查者的违法违规行为、相关的按法律依据以及建议采取的处罚措施如罚款、禁止令、限制或者撤销执业资格等。和解可能还包括被调查者下不为例、安排补偿和放弃要求对和解方案进行另行审查的单方面承诺等。

3.监管实践

根据2005年金融服务局《执行程序评估报告和建议》的披露，在该文件出台前的近两年时间内，涉及行政罚款的证券行政执法案件有大约80%是通过和解方式完成结案的。在《2005执行(和解及相关程序)文件》颁布生效后，证券行政执法和解的案例大为增加，这些案件最终大多以被调查者承认违法违规、申请减轻或者变更处罚措施、放弃申诉权等和解形式得以结案。

(三)中国香港地区

1.立法沿革

中国香港地区的证券立法最早见于1974年3月1日起生效的《证券条例》和《保障投资者条例》。此后香港又陆续颁布了一系列条例，但是上述条例中，均没有规定证券行政执法和解制度和授予香港证监会进行证券行政执法和解的权力。不过，法律的缺失并不妨碍香港证券监管部门依据公平、公正和保护投资者利益的原则大胆进行证券行政执法和解实践。

2003年《证券及期货条例》对香港证监会(SFC)的纪律处分权力做出两项修订，即赋予香港证监会罚款权力，及明确赋权香港证监会进行和解。《证券及期货条例》第201(3)、(4)条规定:香港证监会可以在履行纪律处分持牌人等或受监管人等(如银行)的职能中实施监管和解，但要求所做出的和解，就维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的;在纪律处分中实施监管和解应当符合该条例第198条关于纪律处分的程序规定。证监会随后制定了相应的实施细则。

2.有关证券执法和解制度的主要内容

(1)和解条件。关于行政执法和解的条件，香港证券监管法规并没有做出明确的规定，而是由香港证监会根据个案决定是否启动和解程序。监管对象可向香港证监会提出和解建议。一般而言，香港证监会在收到监管对象的书面建议书，并且被调查者配合调查、事实相对清楚以及可能的处罚相对可预测的情况下，才会考虑和解的建议。

(2)和解程序。受香港证监会纪律处分程序影响的受监管人，可在处分决定做出前的任何时间内随时联系香港证监会，就有关纪律处分提出和解建议。当香港证监会收到来自受监管人合乎实际的和解建议后，可能会愿意与该受监管人进行商讨，但不保证该等商讨会致双方就有关纪律处分个案达成和解，也可能加以拒绝。

(3)和解的审批。和解建议的初步审查由香港证监会执法部负责，当建议的和解安排会对其他部门的运作产生明显的影响时，执法部会征询这些部门的意见。只有证监会的高级人员才可以决定做出和解，而他们也必须根据内部程序做出决定。如和解建议得到批准，法规执行部应确保将达成和解协议的详细考虑因素及理据记录在案。一般而言，香港证监会只会选择就当事人在调查中表现合作、事实相当明显及因为有足够的同类案例以致有关的罚责较为容易预期的个案达成和解。香港证监会有权在其认为就维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的情况下，借协议而就纪律处分程序达成和解。

(4)和解建议的拒绝。如果案件涉及不诚实，或香港证监会认为持牌人对公众构成持续威胁，则暂时吊销牌照会较为适当，那么香港证监会便不会接受以支付和解金的方式进行和解。

3.监管实践

香港近些年发生了一些较为成功的证券行政执法和解个案。在这些案件当中，香港证监会依据有关线索在调查有关上市公司、证券经营机构和其他中介机构违法违规事实的过程中，有关被调查监管对象主动提出和解建议，并承诺进行全面的调查合作，在被调查方承认过失或者不承认法律责任的前提下进行和解谈判，证监会经评估认为和解符合社会公众利益和投资者利益的情况下，最终与被调查方达成全面及最终的和解协议而结案。较为著名的案例有工商东亚保荐欧亚农业案、德勤保荐数码源公司案等。