法律文本是否缜密只能体现“静态的法”是否完备，对一部法律究竟如何评价更要看“动态的法”，即法律实施的效果如何。前人对婚姻法律的研究多数注重对文本的分析，依然停留在对文本和卷宗的演绎，或许是因为资料的匮乏而难以挖掘法律卷宗背后隐藏的中国社会真正的东西。只有少数一些对《婚姻法》诉讼档案进行分析，以考察法律的实践，从而使结论更加客观符合实际。黄宗智认为法学与法律史都长期处于一种非此即彼、中西二元对立的认识框架之中，即一个完全意识形态化的全是全非框架之中。如果从法律实践的视角来考虑，近百年的历史展示的则是一个完全不同的图像，其中当然有变迁，也有延续和积累。其次，实践比理论宽容，它允许中西合并、相互拉锯、影响、协调、妥协。而法律理论则不然，它要求逻辑上自治。[39]不仅在法学研究与法律史的研究上有区别，在实践中出现的问题更是脱离法律理论的设计而存在。这种现象不仅存在于传统的中华法学之中，即使在伴随着社会变革而进行大规模的法律移植的晚清和民国时期，也依然存在着这些问题，正如黄宗智在研究清代法律实践后得出的结论所说的那样，清代的法律制度是由背离和矛盾的表达和实践组成的。官方的表达和法律制度的实际运作，既矛盾又统一。清代法律制度，一方面具有高度道德化的理想和话语，另一方面它在操作之中比较实际，能够适应社会实际和民间习俗。[40]传统的中国法律更多的是在实践操作的过程中，使国家法与民间法达成一种妥协，使国家法适应社会习俗的需要。这是传统法律文化对于新中国成立初期立法和司法实践的一个重要的影响。关于民间法，即在中国古代社会国家法不但不是全部社会秩序的基础，甚至也不包括当时和后来其他一些社会的法律中最重要的部分。当然这并不意味着某种“秩序真空”的存在。社会不能够容忍无序或至少不能容忍长期的无序，结果是，在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序、另一种法律。这里可以先概括地称为“民间法”。[41]
但是在新中国成立初期的《婚姻法》实践中，中国法律文化的这个传统遇到了前所未有的问题。一方面是在国家权力支持下的意识形态以前所未有的能力渗透到社会的每一个角落，甚至推进到传统的法律都不甚涉及的婚姻家庭内部;另一方面国家强大的司法力量试图全面地按照立法者的意愿去塑造法律以及法律实施的效果。在强大的政治压力下，传统的法律文化不仅被批判，也被压缩到一个极小的空间内。但这并不意味着婚姻家庭会真正地按照国家立法者的意图去完全改变自己，即使在国家权力表现得最为明显的法律实践的层面，也并未完全按照国家的意图去进行。如果在研究婚姻法律文本和诉讼档案的同时，真正考察一下法律的执行层面，就会发现民间法或中国传统的法律文化深深地隐藏其中。
单独研究法律的文本或者扩展到研究司法档案，这些都只能说明法律的某一方面而不能全面反映法律运行的真实情况，以及国家、社会和法律三者之间真实的关系。中国的法律是一个复杂的整体，在法律运行的几个层面都会有各自不同的结果。或许这样形容新中国成立初期的婚姻法律的实践会更合适:妇女解放像一根脉络，贯穿了婚姻家庭变迁的各个层面，只是在每一层面都会有所减弱，从立法开始，经过立法、守法、执法几个层面后，到了司法最后的一个层面，法律的控制能力已经大为减弱了，最后真正能起到作用的可能还是最初的政治权力。这或许是新中国成立初期法律运行过程中一种不为人的意志所决定的规律。因而，法律效力的脆弱，加深了最高领导人对法律力量的怀疑，在此后相当长的时间里，领导者再也没有试图以法律来改造社会，而是选择了最初最为有效的政治权力这一手段。如果可以借用一个名词来进行解释的话，“边际递减效应”[42]能很好地解释这一问题。当最初的立法者面对社会问题时，即使一些简单的投入就产生了极大的收益，自然而然地使立法者深受鼓舞，但随着法律与社会进一步加深相互之间的作用，法律的一些弊端暴露出来，立法者试图再次加大对法律的投入，但却不能再有最初的效果，这时立法者就会怀疑，自己所选择的路径是否真实可靠?
对这一问题的解释和说明，可以更多地从《婚姻法》的实践，即法律的执行层面展开。在《婚姻法》的司法实践中，会产生大量的不同类型的司法问题，并由此引发了许多的社会问题，这些问题种类多样，产生的原因也各不相同，但在这些问题中，总会有几个问题比较突出:一是这些突出问题具有广泛的代表意义，在材料上可以频繁地看到;二是这些问题不但存在于新中国成立初期，甚至至今尚未得到很好的解决。相反，另外一些问题虽然在当时广泛存在，但由于时代的变迁，这些问题已基本不存在，或者与以前相比已经有了很大的变化，对现实生活没有太大的影响，如妾的问题、兼祧的问题等，但这些问就不是本文研究的重点。无论法律如何设计和执行，其效果是要经过社会检验的，《婚姻法》的普及运动恰恰可以说明法律的效果究竟怎样。因此，本书对这一问题的研究也基本遵循这样的思路，从文本中总结出立法者的意图，从案例中总结出司法的逻辑思维，在案件的执行中探讨法律与社会之间的作用。
一、妇女的财产权
《礼记·内则》有云:“子妇无有私财，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与。”这部儒家经典认为，女性没有自己的财产，才能恪守妇道，即使有些私财也要归夫家掌管，这是儒家提倡的夫妇之道。也就是说，传统社会的思想观念是不主张妇女有自己独立的财产的。但这并不意味着漫长的传统社会中，女性毫无自己的财产，完全按照儒家提倡的观念生活。伊沛霞研究宋代女性的嫁妆之后指出:“史料表明宋代妇女有很大的财产权。”[43]在漫长的传统社会之中，国家和社会对于女性财产权的规定各不相同，但是女性始终有一个被承认和尊重的确定性财产就是妇女的嫁妆，这个确定性的财产在民国社会也被广泛地认可接受。费孝通在《江村经济》中写道，贵重的首饰等归个别人所有，多半属于妇女，而且是嫁妆的一部分。嫁妆被认为是妇女的“私房”，但可与丈夫和女儿共享。它也是这个家的家产，遇到必要时，可以抵押出去来接济家里的困难。但在这种情况下，必须征得妇女本人的同意。未经妻子同意便出售她的首饰往往引起家庭纠纷。[44]而妇女的另外一个重要的财产权——继承权则是一种不确定性的财产权。经过短暂的民国时代，妇女的这两种财产权在新中国成立初期状况如何?民国时期的法律作用有限，华北很多农村的婚姻家庭与传统社会并无多大区别，那么在新中国成立初期的婚姻家庭变迁中，妇女财产权的表达与实践又是怎样的?
(一)妇女的财产继承权
传统社会虽然对女性的妆奁给予承认，但对于女性的继承权却予以否认，而对这一问题，学术界尚未形成一种清晰的认识。麦克格瑞雷(John L.McCreery)在其论文《中国和南亚的妇女财产权利与嫁妆》中就对嫁妆与继承权的关系进行过讨论。他将家庭成员分为两类:“基本财产权利者”(指儿子)和“非确定性财产权利者”(指女儿)，前者拥有对家庭财产的法定权利，而后者能否得到家庭财产取决于前者的决定。他指出，在那些女儿得到嫁妆的家庭中，“我们似乎可以认为，嫁妆取代了父母死后的继承权利，可以被看做一种生前继承”。但是嫁妆又不能等同于继承，因为继承权有明确的法律规定，而嫁妆的权利却没有，妇女是否能够拥有嫁妆，不论嫁妆的多与少，决定权都掌握在控制家庭财产的男人手中。麦克格瑞雷用嫁妆有无以及多少的不确定性否定了女性拥有继承权，或者说否认了女性拥有法定意义上的财产继承权。[45]白凯在研究传统社会中女儿的继承权时认为，即使在宋代，在民间惯行中，侄子对绝户财产权的权利也优先于女儿，尽管法律对命继嗣子的权利有限制。同样，如果不在法律中的话，至少在民间惯行中，人们清楚地知道，亲侄子有继承宗祧和财产的优先权。而人们在挑选嗣子时也不限定在唐宋法律所规定的亲族范围之内。因此，与其说女儿权利在法律上的收缩反映了现实中的收缩，不如说这反映了法律和社会实践之间距离的缩小。从宋到清，女儿财产继承权利的主要变化不是发生在分家的领域，而是发生在承祧的领域。宋以后，国家通过承认土地私有权和把强制侄子继嗣纳入成文法律而缩小了国家法律和民间实践的距离。结果女儿因缺席而继承的权利比以前更为有限。她是否有资格继承任何财产现在不仅取决于她兄弟是否缺席，而且也取决于族侄是否缺席。[46]也就是说，白凯认为，在传统社会中女性财产权最为发达的宋代尚没有女性的继承权，那么可以推演出在传统社会中，女性是没有任何继承权利的。但是诚如本文所强调的法律文本与司法实践之间存在不一致性，传统社会中的法律表达和实践也是有很大不同的，这种不同不是传统法律和儒家思想道德所能制约的。如果传统社会从法律角度将继承固定为一种具有特殊含义和对象的家庭财产分配形式，那么在中国传统社会，女性对于母家财产的继承权的确逊于男子。因为女儿嫁妆的多少无疑具有不确定性，它可能与家庭自身的经济实力，对女儿的关注度、对女儿婚姻的满意度、女婿家庭的经济能力等诸多因素有关。但是否认妇女拥有继承权的学者们却忽略了一点，父母或家长通过嫁妆形式将财产分配给女儿正是对法律所规定继承权利的回避或者说是一种挑战。[47]尽管传统社会的女性不能在名义上获得一定的继承权，但实质上却能以另一种形式(即嫁妆)获得，只是这种获得形式仍有很大的随机性。
在南京国民政府时期，国民党的立法者决心要推翻继承制度的逻辑本身，而不仅仅是对它重新加以解释。他们把注意力集中在承祧制度上，但是司法实践不像立法者所希望的那样，对妇女来说并不存在一个简单地从没有财产权利向享有充分财产权利的过渡。相反，分家的惯行顽固延续着，虽然穿着不同的法律外衣。妇女在承祧制度下所享受的财产监护权依旧丧失殆尽，而只在继承权的获得上得到了部分补偿。结果在民国民法中妇女虽有所得，但也有所失。[48]民国时期华北农村社会的妇女财产权也并无太大变化。“在《民事习惯调查报告录》中，曾经提到:女儿出嫁后，就生身之家的财产来说没有关系了吗?是的，那么，你没有同族，儿子也死了，剩下的人只有出嫁的女儿时，如你死了的话，财产会怎样呢?不论多远的关系，如果有同族就成为这一同族的财产，但这样的人也没有时，村里的人商量之后将这些财产全部作为葬仪的费用以举行一个隆重的丧礼。只有出嫁的女儿留下来时，不分给这个女儿吗?不分给。”[49]即使到了民国时期，华北农村社会的女性财产权仍然遵从传统观念的规定，并未受开明先进风气之影响。故此民国时期妇女财产问题尽管相比传统社会已经进步不少，但妇女之财产权仍是名至而实不归。
新中国成立初期中国共产党对于妇女财产继承权问题的态度基本上可以从以下几例案件中反映出来:
案例一:
上诉人 李照祥 男 年五十六岁 住开封市许府
被上诉人 李静安 男 年四十八岁 住开封市复兴北街
郭李氏 女 年七十三岁 住同右
右列当事人因为遗产继承纠纷由上诉人不服开封市人民法院判决上诉本院经本审理予以判决如左
主文 上诉驳回仍照原判决办理
事实及理由查遗产继承人必须为配偶及直系血亲亲属父母兄弟姊妹祖父母等人，不属于此范围内的继承人须有被继承人的遗嘱证明方能有效。而继承又有一定的顺序，无第一顺序继承人方能给予其他继承人，此外为法律原则，本案被继承人李李氏于民国二十七年三月七日死亡，唯一合法继承人是其亲生女郭李氏。李静安为郭李氏之子将来继承郭李氏财产自无问题，上诉人欲以被继承人李李氏(已死)的娘家侄儿的身份来取得继承权利，既不符合继承顺序，又无遗嘱证明他可以继承，再加上李李氏有女儿，谈不到上诉人有继承权，比照上述原则，上诉人自属无权请求。
第一审判决系属根据事实加以调查研究加以否认，本案原审判决论断三点，上诉人在本院对该判决，并不能举出自己的理由来推翻他，本院认为原审判决尚合，上诉人仅仅空话连篇难认为有理。
中华民国三十八年五月
河南省人民法院民庭
按照上文提到的在民国社会仍广泛存在的习俗，出嫁之女是没有权利继承家里人的财产的，即使已经没有任何的直系亲属存在依然如此。女子最大的财产就是陪嫁的妆奁，这是被社会所肯定的，故此，按照之前社会习俗的惯例，上诉之人是可以以被继承人之侄儿的身份享有被继承人的财产的，但在中国共产党的立法者看来，这就是封建的族权压迫，是断然不可取的。在司法实践中，这一类的问题所涉及女性财产权的诉求也基本得到了司法人员的支持，故此，在本案中，司法人员将上诉人的上诉理由批评为“空话连篇”，在新中国成立初期及以后的立法和司法中，族权对于个人财产的继承权被完全取消，取而代之的是国家对此的替代。[51]
案例二:
浚县人民政府民事裁定书 崔任氏财产纠纷案
申请人 崔任氏 女 年五十九岁 住六区崔马湖
被申请人 崔希科 男 年五十九岁 住同上
右列两造因家务纠纷一案，业经本府审理终结判决如左
主文 崔任氏与夫兄崔希科分居多年，财产各归所有，崔希科不得借故重分，崔任氏之婆母愿与长子同居，准予从任氏分得之祖产中抽养老地十二亩(系西南地八亩，东北地四亩)为生养死葬之资。
事实及理由崔任氏所称其夫崔希固与崔希科系同胞弟兄，于民卅二年二月，经公亲族人等说合，按两股分家，土地每股分卅亩、房院财物各得一份，翁婆赡养每股每年供给粮食四石，翁父由父兄婆母由夫分养，至民卅三年五月，她丈夫病故数月后，婆母因子死烦闷住夫兄家同居，至卅六年又因无劳动力耕耘，经族人管说将地包租与夫兄耕种，并借与农具一部使用，婆婆由夫兄供养外，每年净得租米四石五斗，立字为据存证，今春因换地发生纠纷，夫兄申明丢地，经中人将字据要走焚毁等情。被诉人崔希科辩称过去分家是假的，因日本在五十亩地计算出捐项，分家不用出捐项，又字据是不许她卖地等。查崔任氏之故夫崔希固与崔希科分居，于民卅三年希固死，于卅三年崔任氏经营至卅六年将土地出租与崔希科耕种，其中并无异议，分居当为事实，且崔希科称分居为不出捐项，而日伪政权言明捐项按银两计算，其分居与否不能关系捐项之轻重，显系强词夺理不堪凭信，其次被诉人又辩称，所烧毁之字据为不许申诉人变卖产业，所云其词更显荒唐，字据既为限制申诉人所立，是当珍贵保存尤恐不得，焉有自为毁灭有利证据之理，可见其虚构事实，以图重分他人财产无疑。根据崔任氏与崔希科分居多年，其财产所有权当各归所有，任何一方不得争执，致崔任氏之婆母崔郝氏愿从长子生活，可由崔任氏分得之祖产土地中分与十二亩为生养死葬之费用，借以老幼生存各得其宜。
浚县人民政府
一九五○年十月二日
从这一案件可以看出，中国共产党强有力地改变了传统社会中女性没有继承权的状况。在传统社会中妇女基本不会有财产权的纠纷，因为传统社会的妇女不会有什么财产权。中国古代社会在旧礼教支配下，妇女以厉行三从之义为美德，家庭财产的私有、管理、处分之权，都归于家长。所以夫妻财产制度，不但为法律所不认，社会习惯也不认可。在我国特有的大家族下，妻无论财产上、身份上，自始都未取得独立地位，根本不可能发生夫妻财产制问题。[52]传统社会对于女性的继承权持一种否认的态度，财产往往不能由女性继承，而是通过宗祧继承养子继承等方式获得财产的监护权和使用权。在民国时期，政府虽然承认了女性的继承权利，但是由于分家制的存在，女性以丧失全部财产的监护权为代价，才能换取部分财产的所有权。但在新中国成立前后中国共产党的婚姻法律之中，不仅根本上消除了传统社会宗祧制下妇女无财产所有权的传统，而且进一步克服了民国立法中妇女财产权的名至实不归的弊病，只承认直系血亲和配偶作为第一继承人，从根本上保障了女性的继承权。虽然在当时社会中，还存在着一定的传统的财产继承制度，但是女性作为法定继承人的角色是完全确定的，这种对女性继承权的法律保护是具有极大的进步意义的。故此，新中国成立初期妇女的财产权相比民国社会的“名至实不归”而言，已经有了很大的进步。赋予女性一定的财产权既是社会道义的需要，也是中国社会经济发展的需要。
(二)妇女的财产所有权
妇女财产权问题在新中国成立初期比较突出，特别是在土改中引发了重重的社会矛盾。这一矛盾主要表现为:在推动妇女解放的旗帜下，国家以颁发土地证的方式保护妇女的土地财产权，但始终未能实现完全保障妇女财产权的目标。1952年南阳专区就指出，妇女的财产权是保障妇女地位的关键，为了实现这一目标，土地证成为保障妇女财产的唯一的救命稻草。土改中出现较多的关于妇女的土地财产权问题，可以看作是传统的女性财产权意识与国家新的财产权划分的冲突，这一领域应是注重妇女解放的重点，但国家在这一领域的影响并不如想象中重要，甚至国家也逐步认可传统习俗对妇女财产权的规定。
案例三:
平原省人民法院侯文普离婚案
上诉人 侯文普 男 年二十岁 住浚县二区耿谭村
被上诉人 韩希兰 女 年廿五岁 住浚县二区耿潭村
右列当事人间因婚姻涉诉一案上诉人不服浚县人民政府所为之初审判决提起上诉经本院审理判决如左:
主文 一、上诉人驳回
二、原判决部分变更。
三、两造当事人之关系，准予离异。
四、被诉人在土改时分的土地五亩，归被上诉人所有，上诉人不得扣留。
五、被上诉人之妆奁衣服及其嫁时衣折麦(娘家给的麦)等物，证据确实，在离婚时由被上诉人全部带走。
六、被上诉人保存上诉人之绸棉袄一件，返还上诉人。
七、上诉人借给被上诉人之叔父韩培元麦子四石，另案起诉。
八、上诉人与被上诉人所生之子顺龄治病之医药费，另案起诉。
九、上诉人与被上诉人所生之子顺龄因病死亡，提不出被害证据，碍难受理。
理由查夫妇婚姻关系之存续，是建立在感情基础上。本案上诉人与被上诉人结婚，是父母包办的封建婚姻，所以感情不睦，上诉人对于被上诉人非打即骂，如上诉人供认以鞋打过被上诉人，此为昭彰事实，以致不堪同居，被上诉人被逼无奈，逃回娘家，要求坚决离婚，这样的婚姻，如果勉强维持也只是精神痛苦的名誉夫妻，显无好处，原判决离婚，并无不当。被上诉人在土改时分得之土地，系属合法财产，离婚后自应归被上诉人所有，上诉人不得借故扣留。
被上诉人之妆奁箱子，衣服、嫁时衣折麦等物，既经证明属实，此为女方个人财产，离婚后，归被上诉人所有，任何人不得扣留。
被上诉人保存上诉人之绸棉袄一件，双方均无争执，应由上诉人取去。上诉人诉谓被上诉人之叔父韩培元借过上诉人家中麦子四石，如果实有其事，系韩培元与被上诉人之债务关系，应另案起诉，不得以此纠缠。
上诉人与被上诉人所生之子顺龄，在病时所用麦子五斗，以上诉讼人与顺龄关系父子关系，上诉人对其有治疗之义务，自应归上诉人担负偿还此项药费之责任，但应据证另案起诉，进行审理。上诉人谓被上诉人害死其幼子是空口无凭，控诉被上诉人害死其子，显系控词捏造，借以报复被上诉人离婚之诉，故认定上诉人为无理由，原审判决并无错误，应予以维持。
基上结论，特为判决如左。
一九五○年十二月十日
1951年许昌地委的报告也认为，对于妇女的财产权利不宜强调单独所有，仍建议在实践中强调财产权属于家庭所有，坚持同居共财。不管老壮年妇女，保证妇女分一份土地。并涉及离婚嫁娶中，本人可自由处理，别人不得干涉。但是有的农户怕闺女出嫁把地带走，有些青年妇女也不愿带地，怕陪送出嫁不好，婆家看不起不叫住娘家。在干部多次强调以户以生产单位后，对妇女的一份土地有肯定，但采取“马虎”和“将就”。在土改中就注意宣传财产权归全家共同，在颁发土地证当中，农民就易接受，有些特殊问题的解决就会减少抵触，减少农民内部纠纷[53]。1950年的婚姻法律对于离婚后的财产权的规定是，除女方婚前的财产归女方外，其他财产如何处理，由双方协议。婚姻法规在这里强调了妇女婚前的财产归女方所有，在司法实践中，几乎所有涉及女方婚前财产的判决和执行都没有引起争议和难以执行。传统社会中，女方婚前的财产多为出嫁时的妆奁。出嫁是古代女子从父家获得财产的重要时机。就女子而言，嫁妆是她离开父家、进入夫家的保障。秦汉以来的史传即显示女性出嫁有随嫁之资，可能成为她在夫家生活时私房钱的基础。[54]在上述两案的判决中，无论什么案由，对于女性婚前的财产(绝大多数应是女性的妆奁)，法官毫无疑问都是支持的，且女性的这一财产权也同样得到男性的尊重。
对于女性婚前财产权的默认，不代表对夫妻共同财产的认可。新中国成立初期，社会还延续着传统的意识，对于夫妻之间的共同财产并不认可，认为女性的财产就只是婚前仅有的妆奁。1953年天津市关于女工的财产问题调查报告指出，已婚女工中普遍存在的一个问题是自己劳动所得的工资完全交给公婆或丈夫，自己分文得不到，这个可从棉纺三厂筒摇成车间的调查材料中看出。该车间职工401人。其中女工331人，男工70人;已婚277人，包办婚234人，自主婚有43人。在包办婚姻234人中女工的工资所得交给公婆的占有半数。有的是全部交给婆家，有的是由丈夫代领工资，自己根本见不到钱，有的是娘家一半、婆家一半等。由于已婚女工在经济上没有独立权，而影响未婚女工不愿结婚，因为婚后养不了家，或是父母不愿叫女儿结婚，甚至发展到父母替女儿找姘头的混乱现象[55]。多数人会误以为新中国成立初期女性财产权的虚弱乃是这一时期社会财富贫乏所致，然而即使是一些富裕人家，对于离婚案件中的妇女财产权也是不予认可的。这一时期的法官也视家庭财产原则为同居共财，此时的司法实践中，尚无夫妻共同财产之说，仍是家庭所有人参与财产的分配。这与民国的妇女财产分配也并无太多区别。新中国《婚姻法》考虑到相比男性而言，女性在婚姻方面处于劣势地位，对妇女的财产保护采取了更为积极的措施，甚至在某些政策上显得较为激进。例如，中南区军政委员会关于土地改革法实施办法的规定第九项第八条:在分配土地后，应尊重妇女的土地所有权，未婚妇女、离婚妇女及寡妇出嫁时，其所得之地，由本人自行处理，他人不得干涉。以及第十一项:土地分配工作完成后，发给土地证。土地证一般应以户为单位填发(有愿个人出名填领者听其自由)，但全家男女老少姓名，必须全部列入。[56]为了更加明确妇女的土地权，河南部分地区更进一步提出给妇女单发土地证，南阳专区妇联副主任张明，此次去中南参加妇联扩大会，在会上介绍了淮阳师楼乡妇女单发土地证的情况。据称开会得到会上干部和一部分人赞成和拥护，省妇联认为是个很成功的经验[57]。但传统中国社会的家庭财产是同居共财关系[58]，此类过于强调妇女个人财产权的规定与实际情况显然相去甚远，因而在实际上难以得到执行。淮阳师楼乡对于妇女单发土地证，并以此作为发动妇女的口号是一种偏向，决不能当作经验介绍。根据已发的83个妇女情况，未出阁的闺女60个，十三四岁的女孩子13个，所以，她们要土地证是因我干部单召开妇会、姊妹团会进行动员，强调每人一份地权，妇女单发证，当发过之后影响了家庭的团结和生产，妇女要确定地块，其兄弟们说，你的地你种好了，有的父母也反映，早知道这样都摔你。我们同意中南颁发土地证条例精神，在宣传时说明每人有一份地，把全家名字填上，只对个别要求单发者再发之，请省委考虑示之[59]。但这种意见并不被更高层所认可，1952年河南省妇联党组就妇女的土地权利问题处理上淮阳专区淮阳师楼乡的做法请示河南省委:我们认为，淮阳师楼乡注意保障妇女土地所有权这个问题是对的，因现在全省均未很好地注意。但是他们在观点上认为妇女非要带走土地或单发给她一个证就算保障土地所有权，那就是不对的。主要还是要在群众中进行思想发动，使全体男女农民都知道妇女对家庭财产有处理与所有权，如果在观念上认为只在大闺女中提出就可以单发，而妇女要求单发就影响不好，那是因为在工作方法上未从各方面宣传动员，尤其是领导中和男农民间，孤立地在妇女中动员就会行不通。至于在大姑娘如愿单发者单发，在中南局规定也有，不是什么错误与偏向，这是我们的认识，是否对还请省委，最后还请淮阳地委关于保障妇女土地财产权在复查运动中如何计划布置实行的也希望提出研究。[60]与基层妇联的意见相左，河南省妇联对于女性财产权的态度仍是坚持女性应该获得独立的财产权，不可退缩，甚至不惜在家庭内部采用斗争的手段。无论是传统中国社会还是新中国，对于家庭内部的财产争斗始终持一种批判的态度。倘若新中国成立初期在家庭内部开展这种有关妇女财产权的斗争，其结果一定和婚姻家庭变革的初衷相违背。
新中国《婚姻法》不仅尽力保护女性平等的财产继承权，而且对于离婚妇女之保护更是前所未有。如《婚姻法》规定“离婚时，除女方婚前财产归女方所有外，其他家庭财产如何处理，由双方协议，协议不成时，由人民法院根据家庭财产具体情况，照顾女方子女利益和有利于发展生产的原则判决”[61]。虽然规定了种种利于女性财产保护的措施，但在新中国成立初期大多数人口还是生活在传统伦理浓厚的农村社会，保护妇女财产的法律执行起来未如立法者所愿，并且农村社会普遍贫困，家庭财产基本都是不动产特别是土地，妇女在婚姻前后都很难带走，因而在处理妇女财产问题上往往陷于两难的境地。在1952年南阳地区土改检查中发现，一般和睦的家庭中，我们不必一般地发动所有姑娘出嫁带土地，这个问题牵扯过大，处理不好将引起男女对立，溺婴等各种不良后果，如果妇女有了一份土地，但政治上尚未取得男女平等权利，结果土地同样为男子所占有[62]。又如在洛阳专区的司法改革调查中某法官反思道，洛宁四区余粮村妇女马六苗与男人感情不和要求离婚，经法院下乡调查双方确实感情不和，判决退婚(5月间处理的案件)，当时女方提出带土地的问题，经过土改后妇女应得之一份土地，归女方自行处理，但判决后男方母亲到法院哭诉家庭贫寒，弄了个人财两空，不服。县判亦不上诉，女方亦坚决要带，当时，因我封建思想浓厚，对男方说，只要女方没意见都行，回去后男方说，硬说家穷不让带，女方没办法，只好放弃了。[63]《婚姻法》又有规定:“离婚后，一方如未再行结婚，他方应帮助维持生活。”但在实际社会生活中，此法规很难得以执行，新乡专区妇联在婚姻法检查的报告中指出，在离婚后往往因财产问题男方不执行判决，而政府也不再管，使妇女生活无法维持而马虎再婚。[64]立法者认为，只要能够保证妇女有土地，有一定的财产就可以保障妇女独立的地位。但在新中国成立初期的华北农村，农民最主要的财产就是土地，把土地视为命根的农民也不大会接受把土地分割给家中的妇女，对于面临着分割土地的压力，多数结果基本都是在动产方面再做出一些让步。
面对传统农村地区的传统财产观念，这一时期过于强调妇女财产权的独立性，显然并不现实，也不利于真正地保护妇女财产权利。因此，对于妇女财产权的保护采取了一些折中的办法。妇女对自己的一份土地自由处理权是反对封建压迫斗争的武器，凡是被压迫的妇女都可以运用这个权利便于解脱压迫，使解脱经济压迫之后的经济生活有保障，强调妇女独立处理自己的一份土地只有对这些被家庭虐待的妇女才有实际意义。中南军政委员会关于保障妇女土地所有权规定:一是土地证写上全家姓名。二是对寡妇和被虐待的妇女单发土地证。三是在家庭中妇女有和男人同样管理财产的权利，家庭关系破裂时妇女有充分理由自由处理自己的土地财产。四是参加生产同时实现同劳动同享受，同待遇共同管理是实现经营平等的主要方面。[65]在农村社会中，即使只在法律文本层面保障妇女的财产权的做法在实际中也难以得到很好的执行，不仅妇女的财产权没有保障，甚至妇女在财产方面所做的一些贡献也得不到承认。
新中国成立初期给予妇女财产的保护是前所未有的，利于提高妇女的社会地位和权益。但传统的家庭是同居共财，妇女的财产权利更多表现在日常的生活之中，且在社会经济没有发展到一定高度时，妇女财产权利的变迁就显得更为缓慢。特别涉及保护离婚妇女财产权利的问题，结婚离婚费用的高昂，导致相当多的家庭考虑到财产问题而限制妇女的离婚权，造成妇女离婚不易，甚至因离婚不成而被杀和自杀。1952年，河南省妇联在总结离婚妇女的财产权时承认，应根据保障妇女子女利益，有利于发展生产的原则处理问题。目前有些地区机械地强调离婚妇女带走五大财产(地、粮、房、农具、牲口)，对生产不利，且会引起不少纠纷问题，甚至因此残害妇女。基本上应采取家庭会议，双方自愿的形式为原则，离婚妇女一般可以带走个人土地、当年劳动果实及自己原有财产为宜。对早已离婚未带财产，现在又要求带走者，按原判决处理。生活特殊困难者，由政府适当调解处理。[66]对所谓的双方自愿原则的执行，仍多是尊重当地社会习俗或者传统社会中女性的财产权利，而且对于既成事实的离婚财产的分配，国家并不主张进行再次分配，也就是说国家对于女性财产权的支持也只是限于离婚之际，那些特殊情况者显然已经属于国家救济的性质。
正如前文所述，立法者与基层司法人员之间对于婚姻自由和妇女财产问题的不同理解，以及在司法过程中民间习惯法不同的作用都表明了立法者的本意与现实情况是有很大差异的。但复杂的社会生活和司法过程中的差异远不只是立法者与司法人员之间的差异，即使在司法实践的过程中也存在着各种各样的差异，同一案件在同一司法体系中也会有不同的审判结果，但如果只是用司法的腐败来解释这种差异，恐怕是难以令人信服的。在河南省，1952年全省1058名司法干部中，有旧职员103人，国民党员62人，三青团员84人，会徒66人，旧军人22人。1952年至1953年，根据中南军政委员会的指示，全省法院系统开始进行司法改革，批判旧法观点和旧法作风，清除了一批不适应做司法工作的人员，依法惩办了8名贪赃枉法分子。同时，还将176名不称职的而司法干部调离作其他工作，及时补充143名，加强了各级人民法院的审判力量。[67]况且在婚姻案件中，司法实践的差异更多地是来自某一种或几种原因，在这中间的司法腐败问题并不是诱因，而是一种结果。在民事法律的运行中存在着类似清代和民国时期的司法实践问题，这些问题的存在是由来已久的，并非是某种政权或某种体制下的产物，而是中华法系和民间法之间互相作用的结果，也并非只是法律本身的问题。关于民国时期的妇女财产权问题，有学者认为，在法律的诸多领域，包括配偶的经济权利和义务，当时存在的阶级不平等经常将穷人排除在切实参与体现两性平等的正式制度之外。在这里，体现两性平等的正式制度发生了异化，其中所包含的广泛抽象的两性平等原则，演化成了一副经济责任的结构由阶级和地位最终加以决定的更为狭窄的形象。[68]民国时期妇女的财产权在面对着不同社会地位和等级的人时会有不同的结局。李银河从性别权力角度的研究也认为，只要婚后从夫居制这个制度安排没有发生变化，妇女的再婚自由权、法定财产权、未婚子女的归属这些本来已有明确法律规定的权利，就还是会同男权制的习俗继续发生冲突，而且往往会落败。这是法律遭遇到有经济基础和制度基础为依托的习俗时所发生的尴尬局面，也是中国妇女的法定权利遭遇到男权制习俗时所发生的尴尬局面。[69]在新中国成立初期，妇女的财产权一样在表达和实践上存在着误差，虽然这些误差不再是来自于社会的等级区别，而是来自于强大的社会习俗与国家法之间、来自于男权思想与男女平等的要求之间的强烈冲突。在国家法与习惯法、新旧婚姻家庭观念的博弈中，本应体现妇女独立地位的财产权，却仍无法保障自己的独立性。
二、妇女的离婚权
《昏义》说:“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，下以济后世。”由此，瞿同祖认为，“婚姻的目的只在于宗族的延续和祖先的祭祀。完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的”[70]。夫妇之道不可以久也，故易于咸卦后，即以恒卦继之。然“宜言饮酒，与子偕老”，虽为人之所期，而鳏寡遭遇究属事之难免;况“不思旧婚，求尔新特”，既系世之恒有，则反目仳离随成例之习闻;于是婚姻关系，纵已成立，在实际上自难皆如恒卦所示，使其不消灭也[71]。可见，婚姻关系不只是夫妻二人之间的事情，也是两个家族之间的关系，且婚姻关系也会随人的生老病死、喜新厌旧等因素而走向消亡。
(一)新中国成立前的妇女离婚权利
传统婚姻是以传宗接代为中心，以和两姓之好，婚姻关系对于家族甚为重要，在此种重要性之下，个人关系和夫妻感情自然就被置于微乎其微的地位，这点从传统婚姻的缔结到婚姻的解除均表现得十分明显。瞿同祖认为:“婚姻的目的中始终不涉及男女本人，所以男女的结合而须顾及到夫妻本人的意志是不可想象的事。婚姻所以合二姓之好，只要二姓的家长同意其子女的结合，经过一定的仪式，婚事便成立了。直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属，有绝对的主婚权。”[72]陈鹏认为，古封建制婚姻目的，依典籍所载及后儒衍绎成说。约而分之有三:曰祭祀，曰继嗣，曰内助[73]。可见，传统婚姻大多是在考虑家族双方的利益，根本就没有考虑夫妻二人之间关系究竟如何。传统婚姻最为注重的是家族之间的关系组合，夫妻个人之间感情等个人因素则基本不在考虑之列。也就是说，在传统社会中，婚姻关系基本不考虑夫妻之间是否具有真正的感情或者夫妻二人之间是否能保持和谐的夫妻关系，如果能满足男性家族的祭祀、传宗和扶助家庭的几大职能，是不再考虑其他方面的需要的。这也表明传统社会妇女基本上没有离婚的权力。中国古之婚姻，以男为主，故离婚之主权亦属于夫，夫可去妻，妻不许自绝于夫，此说始于汉儒，后世律文亦颇袭其意。[74]那么，男子在面对离婚问题时，是否真正地如印象中一样，可以随意行使男性的离婚权呢?
“惟依古礼法之原则，离婚之权，实属从夫，故从夫之方言之，称离婚为‘绝婚’，或‘决’，或‘决绝’，或‘去’，或‘弃’，或‘出’……古家族制度下之婚姻，乃‘合二姓之好’，是以离婚乃解除二姓之婚姻关系，非只消灭夫妻个人之关系也，故有夫妻虽经离绝，而男女两家之婚姻关系仍旧存续者。”[75]也就是说，即使男性试图行使自己离婚的权利，也必须先考虑已有“两姓之好”的家族之间的关系。正如学者赵凤喈所言，传统婚姻的解除有三种情况:一是协议离婚。协议离婚之事，唐宋律称“和离者不坐”，明清律称“两头离者不坐”，皆法律上之协议离婚制也。二是强制离婚。此种离婚，不问当事人之意思若何，如有一定之原因发生，国家即强迫其离婚;若不离婚，国家即以处罚。此即唐宋律所谓“诸犯义绝者，离之，违者徒一年”。元典章及明清律所谓“若犯义绝应离而不离者亦杖八十”是也。三是呈诉离婚。此种离婚既非出于当事人之双方合意，自与协议离婚不同;又非于国家之强制，亦与强制离婚有别。盖由夫妻一方之要求，由官厅断其离异者也。[76]在传统法律中，对婚姻的法定解除多以“七出”和“义绝”为代表，其中“七出”还有“三不去”可以挽救，“义绝”则当为离婚之强制条件。瞿同祖在总结传统的离婚条件时，认为七出可以作为夫方要求离婚的条件，离不离，其权在于夫，而义绝则为当然离婚条件，有犯必须强制离异，其权在法律。前者是单方面的，后者则是双方的。所以，妻无七出及义绝之状或犯七出而有三不去，便不能出妻，否则要受刑事处分，而且法律上是不承认离婚效力的，被勒逼离去的妻还须追还完聚。[77]这些都说明，尽管传统社会是男权社会，但这并不意味着男子可以随时出妻，即使有七出等法定离婚事项，也必须不能违反三不去的规定，否则，法律对于婚姻关系的解除是不承认的。
传统社会对于离婚采取禁止主义，这种环境下女性的离婚权利的确是微乎其微的。但这并不意味着传统社会严厉禁止离婚是不人道的，苏力总结传统社会的严禁离婚时认为，不许离婚对特定妇女的保护未必很好，也非总是有效。肯定有一些妇女恰恰因为禁止离婚受到冷遇、羞辱、虐待、迫害;但是，允许离婚也许对另一些妇女更糟，更为残酷。就绝大多数妇女来说，可以推定，活下去仍然是第一位的。因此，在当时的条件下，两种制度相比，禁止离婚对大多数妇女也许就成了一种最低的社会保障，主要不是或至少不总是一种压迫。”[78]进入民国以后，特别是南京国民政府的民法典颁布之后，妇女的婚姻自由权利的确是有了很大的进步，离婚现象增多，女性权利意识增强，但男女观念未普及;离婚制度对城市的影响远较对乡村大，在偏远的中小城市及农村很少有婚姻案件发生，受制于小农经济和传统伦理道德的乡村农夫并没有从法律中得到更多的帮助。[79]虽然民国政府颁布的《民法》在一定程度上反映了当事人在择偶方面的意愿，但在法律规定与生活在广大农村中人们的具体操作客观上还存在相当大的距离。据20世纪20年代至30年代南京国民政府的《民商事习惯调查报告录》显示，民间社会在处理亲属、婚姻、继承等纠纷方面，多直接适用地方习惯及亲属共同体内部的宗族法，甚至适用一些具有浓厚宗法伦理色彩的礼教规范，而国家制定法所起作用微乎其微[80]。显然，即使在民国这一社会经济有了很大发展的时期，广大农村的婚姻家庭制度依然基本没有什么改变，城市与农村发展上的巨大不平衡也深刻影响了中国的农村社会。黄宗智研究的离婚案件也反映出，满铁有关3个华北村庄，沙井柴和侯家营的资料不含任何一则在婚姻和离婚上有剧烈变化的例子，而在白凯的城市婚姻研究中所使用的北京市和上海市档案里面却充满了妇女利用她们的新权利和权力的例子。[81]
总之，中国传统社会妇女缺乏离婚的权利，是由于传统社会缺乏保护妇女最低生存权益的普遍社会标准。在开始进入现代文明的民国时期，相对于农村妇女而言，城市女性对于婚姻有了更多的发言权，开始冲击传统的婚姻家庭制度，在经济独立的情况下对婚姻有了更多的追求。然而中国广大农村社会的妇女绝大多数仍停留在传统的婚姻家庭制度之中，婚姻对于她们而言基本和传统社会没有什么本质上的区别，这也可以解释为什么新中国成立初期农村的婚姻案件会远多于城市。
(二)新中国成立初期的妇女离婚权利
1950年的《婚姻法》对于离婚的规定是慎重的，立法者认为即使是在反对封建主义的婚姻制度时，对于离婚案件的处理也应该是经过调解过程的，不能随意地放纵。法院判决的离婚必须要经过两次的调解，一次是政府的民事调解，一次是法院的民事调解。即使是双方同意的自愿离婚，也要向政府登记领取离婚证，政府有责任查明双方是否真的是出自本意且对财产和子女做了妥善的安排，而在这一查明事实的过程中，民事调解是必然的。显然，无论是自愿的离婚，还是法院判决的离婚，都是要经过民事调解过程的，这表明立法者的本意是采取严格的离婚制度，但新中国成立初期在鼓励打破封建包办婚姻的政治口号下，国家不仅不严格限制离婚，反而鼓励离婚，离婚数量的多少成为一种政绩。因此在新中国成立初期的短时间内突然有了较高的离婚率，就全国的情况来看，“1951年法院受理的离婚案件为57万多件，1952年为106万多件，1953年经过贯彻婚姻法运动猛增到117万多件，此后法院受理的离婚案件70多万件，1955年为60多万件，比1953年下降54.3%”[82]。以河南郑州为例，“郑州市人民法院从四八年十一月到四九年底，共处理婚姻案件246件。今年元月到六月二十日处理351件，超过前十四个月案件的18%，尤其新婚姻法颁布后，五月到六月二十日，不足两月时间内，处理了138件。按其在民事案件中所占的比例，去年为20%，今年前半年为32%”[83]。从1950年6月到1952年8月，该市法院共受理婚姻案件1457件，大部分是妇女提出离婚，要求摆脱封建婚姻枷锁。“1953年郑州市法院共受理婚姻案件1814件，其中妇女提出的离婚案件多达1371件，占总数的75.5%。”[84]4年之内郑州市离婚案件上升了近6倍之多。
对于这段时间内离婚率的猛增，有些研究者认为，这是婚姻家庭制度变迁的必经之路，也就是说只有通过离婚率的提升才能确立新型的婚姻家庭制度。对此问题，黄宗智在研究毛泽东时代的民事法律制度时认为，单方请求的婚姻案件所必经的法庭调解程序，既可能执行得颇为宽松，也可能十分严格。20世纪50年代初期经历了破除旧式“封建”婚姻运动，包括重婚、婢女、童养媳、买卖婚姻和包办婚姻，当时的法庭调解执行得相当宽松。离婚请求人如果能使法院相信他或她的婚姻属于上述官方禁止的范畴中的一类，就无须经过法庭的强制调解而获得离婚许可。[85]新中国成立初期的离婚率的提升是国家支持的结果，例如在基层法院中，妇女自由离婚的权利得到了法律的认可，甚至是过度支持。在河南省荥阳县对于离婚案件采取了有求必应的处理方法，荥阳全县两个月判决离婚的295件，只三区就离了213件，占全县的73%强。[86]在新中国成立最初的一段时间内对于离婚问题，司法人员的确是采取了来者不拒的态度。但是对待《婚姻法》的这种态度很快伴随着无限制的婚姻自由与民间法之间强烈的冲突而终止，随之而来的还是国家法与民间法之间的折中选择。至于黄宗智认为的包办婚姻是离婚案件中司法人员最为支持的一种离婚理由，这种包办婚姻的理由在多数案件中，尤其是来自农村的离婚案件中，更多的是作为一种结果出现而非原因。在离婚案件中还有极为重要的一点需要注意，多数男性之所以不同意离婚，其主要的原因:一是再婚的费用高昂，二是妇女离婚后会取得相当的财产，这就导致男性拒绝离婚或者一些惨剧的发生。一方面，基层司法人员在国家权力的大力支持下更多地考虑到女性婚姻自由的权利;而另一方面他们又考虑到华北地区农村社会普遍的贫困，婚姻花费较多，在处理离婚案件时会多考虑到男方的财产。正如梁治平在研究清代的习惯法与国家法之后所认为的那样，“中国古代法的一个引人注意的特征是倾向于把财产问题变成道德问题，把人与物的关系，变成人与人的关系”[87]。财产问题加剧了离婚问题的复杂性，女性的财产权和离婚权交织在一起。在这些种类繁多，理由又各不相同的离婚案件中，司法人员的思维是怎样的?当国家法与民间法冲突时，司法人员会做出何种选择?基层法官们又是如何思考的?
(三)法官在妇女离婚案件中的选择
从新民主主义革命时期开始，一直持续到新中国成立初期，这一阶段的离婚案件多数是女性主动提出离婚，因此在面对女性主动离婚的案件中，司法人员是否真的如立法者所期望的那样，真正地大力支持女性的离婚权利?立法者和高级司法人员期望基层司法人员能够执行既定的方针。时任山东省法院院长的张伯秋指出，严肃、负责地处理婚姻案件，各级法院干部在思想上必须肯定对婚姻案件的正确处理，是反封建斗争的重要任务之一。因此，对每一个婚姻案件必须以严肃、负责的态度，根据婚姻法的基本精神，调查处理，认真处理。对要求婚姻自由的男女，应大力支持，使其获得美满幸福的新家庭生活。其中妇女要求离婚的案件，更应抓紧处理，及时处理，以免提出离婚的妇女，婆家不收，娘家不留，酿成意外惨剧[88]。可见，实际执行《婚姻法》的司法人员对于女性主动提出离婚的婚姻案件，实际上要把握这样的两个原则:第一，要采取支持的态度，其目的是要使妇女获得美满幸福的婚姻家庭生活;第二，要尽快处理案件，避免出现妇女死亡的惨剧，这一规定尤其隐含着这一时期妇女在离婚案件中的艰辛和苦难。作为高级的司法人员，有这样的期望是正常的，但同时也透露出，对于离婚案件的处理过程是否真正符合认真负责这个宽泛的概念并不是高级司法人员所关心的。
基层司法运行是否真的如立法者所愿?山东省妇联在讨论妇联如何配合政府做好《婚姻法》贯彻工作时，指出司法干部在执行《婚姻法》过程中存在的缺点是:一是处理不及时，积压多，有求必应轻率判离，不经过调解不进行教育，甚至不经对方同意，说要从发展看问题，轻率判决离婚。二是片面贫雇农观点，女贫农提出离婚，怕男贫农人财两空翻身白翻了。三是量刑轻，重罪轻判，说是人民内部的事不必判刑，说是农民老实，杀死人不抵命，结果是姑息几个人，死了很多人。还有说出于义愤杀人判二三年徒刑，回乡劳动改造[89]。这种对《婚姻法》的错误认识不仅存在于司法机关之中，而且普通干部群体多数也对离婚问题表现出坚决反对的态度。1951年山东省执行《婚姻法》的报告就指出，有些干部存在浓厚的封建思想，对婚姻法抱着怀疑抗拒的态度:这表现在对婚姻法不敢宣传，怕因此引起天下大乱;对婚姻案件，借口调解，拖延不理，或违法地捏造离婚需要什么什么条件，限制离婚;有的认为提出离婚的妇女都是些“破鞋”“不正派”，须来一个“严加管教”;有的更采取公开压制与干涉[90]。同时，基层的司法人员面对妇女主动离婚的问题时并未如立法者所愿而认真负责地进行判决，更没有及时地处理离婚案件，如中南局妇委会在1952年关于开展贯彻《婚姻法》运动的意见中指出，据广东省六月份复查，在79个县中积压婚姻案件达11259件之多，其中妇女因婚姻和其他原因被丈夫、家长虐杀的案件有235件，离婚9306件，妨害婚姻案件756件，其他婚姻纠纷446件，河南郑州专区积压224件，南阳廿六个乡积压38件，中南分院仅积压湖北案件就达90多件。此外有些地区法院竟在门口挂牌“春耕期间忙，婚姻案件概不受理”[91]。1952年的司法改革中，在谈及基层司法人员对待婚姻案件中的态度时，由于封建思想，旧法观念，对婚姻自由保障不够，如洛宁县郭村刘玉荣她丈夫比她大10岁，婚姻不满，想提出离婚，加上男人不参加开会等活动，刘至法院提出离婚，院长问她。刘说，年龄相差，感情一贯不合。院长说，老嫌男人年龄不行，离婚必须得廿八个条件才能离。宜阳县王福乡(审判员)说:“我存在封建道德观念，一贯处理婚姻案件重男轻女，妇女申请离婚我说，谁家灶头不冒烟，亦即说妇女们应该受男方的气，打骂虐待，同时看妇女穿的好了就说流氓，袁村郭永泉之妻到法院离婚，穿的衣服比一般穿的干净，就认为人家离婚动机不纯，因此拖延半年才给解决。”[92]
其实，对《婚姻法》本身，法官就有很多不同的认识，这其中的一些认识依然停留于传统社会伦理观念的范畴内，而另外的一些做法则是对民国法律的传承。在尚未形成自我的一套法律规范时，新中国成立初期的基层法官们对婚姻家庭问题自然也会有众多不同的看法。1952年洛阳专区的司法改革报告显示出，法官们对于新中国唯一的一部民事法律存在着复杂而繁多的认识。如孟津法院科员说:“过去问案时是糊涂的，开始还问啥成分，后来连问亦不问了，过去就没有听说过法律的阶级性，有的说，不管地主，农民打官司，我是一律对待，不得罪人;有的说，过去的三从四德对我影响很深，男女授受不亲。因此在离婚案件时，往往就迁就了男方，强调男方贫雇，人财两缺。还有的说:由于封建思想支持，新道德根本就没听说过。看到一军属和一个男子走来走去说说笑笑，我就把他扣起来，说他有通奸关系;或者有些姑娘穿得干净些，就说作风不好;栾川的科员说:我的旧法律(思想)，杀人犯(打死妇女)自首，不判死刑，判了五年徒刑，可是女的打死男的，判了死刑，对一强奸30多个妇女的判了2年徒刑。司法改革工作会议检查出刑事民事错判310件，妇女离婚占总错判案件30%弱。”[93]从材料中可以明显看出，基层的司法人员在面对妇女的离婚案件时，其思想是由从国家立法者所提倡的认真负责，从速从快的原则观念，演变为对妇女离婚案件的一种排斥的心理，这其中一方面有传统社会法律文化中的“断和不断离”的思想的影响，另一方面是基层的法官更多地从社会的现实层面考虑婚姻和妇女离婚问题。波斯纳认为:“都没有哪个社会会让法官完全想怎么干就怎么干，但在不同司法体制中，施加的外在约束会有一些重要差别，因此我们可以预期不同司法体制中法官的司法行为会有不同;并且这些体制对不同层级的法官也会有不同约束。”[94]正像波斯纳所分析的那样，新中国成立初期，不同司法层级的法官所受到的外部约束也同样不尽相同，高层法官的约束多来自国家大力推进婚姻家庭变迁的需要，而基层的法官，不仅受到政治层面的压力，更多的是承受着传统习俗的压力。在多数婚姻案件中，妇女提出离婚意味着男方要再次进入婚姻的选择过程中，而新中国成立初期的华北农村社会，婚姻的花费是极其庞大的，甚至会消耗掉多数农村家庭的大部分积蓄，即使在今天，在华北农村中，子女的房屋和婚姻仍是农民积蓄中最为重要的一项开支。这种情况下，基层的司法人员或多或少要扮演“保护型”经纪人的角色，尽管这不符合立法者对于基层司法人员的要求，更与立法者的目的不一致，但在基层的司法实践中，或许合理不合法的民间习俗才是他们首要关注的，实践中的效果也支持了基层司法人员的这种思维，盲目地支持婚姻自由并不符合真实的社会生活。1953年基层司法人员反思过度支持离婚自由时认为对婚姻案件表现的最突出的现象是有求必应，用尽方法也得判离，根据具体情况而应当不判离，甚至判离了就会酿出其他的不应有的事件，我们只是把时间拖长，就没有下过不离的判决书，在团结生产和睦家庭方面，基本上历来就没做过。因此有不少案件是不判离给他判离了，但在判离后，他们到家又自动恢复了关系，现在检查就有20件之多。[95]1953年北京市政法学院的司法学员在反思对《婚姻法》的执行情况时，承认传统的道德思想在支配着对婚姻案件的审判。检查婚姻法执行情况时普遍检查过去处理婚姻案件时发生偏差的根本原因并不是“条文不熟悉”，而是封建思想在作怪。突出批判了对虐待，杀害妇女没有足够的同情和支持，如三班学员于真检查出司改后判决一起虐杀妇女的凶手时，“我尽量重判，咬咬牙判了他九年徒刑。”同时也大量查出处理农民离婚上的片面贫雇农观点，在判决财产问题上，借口有利于发展生产，女方不提就“能不给就不给，能少给就少给”[96]。司法人员的这种反思从侧面反映出，法官的判案标准仍旧主要是传统的道德，而非国家的法律。这一时期法官的思想不只是“实用道德主义”，或者说新中国成立初期的法官在审判时仍持有符合当时社会伦理的道德观念，“道德主义”是法官的首选。
三、婚姻司法实践与思考
“1950年11月中央人民政府政务院发布的《关于加强人民司法工作的指示》中强调指出:‘司法机关在工作中应力求贯彻群众路线，推行便利人民、联系人民和依靠人民的诉讼程序和各种审判制度。’婚姻司法中‘深入农村，调查研究，群众参加、解决问题、就地审判、不搞形式’的审判制度和方式，就是把群众路线的工作方法，创造性地运用到审判工作中去的一种司法民主的审判形式。”[97]面对类似的婚姻家庭问题，无论法律条文如何变化，要想克服根深蒂固的传统伦理观念的束缚，都并不容易，甚至可以说，民间习俗不因法律条文而改变。
(一)婚姻司法实践中的标准
婚姻司法实践的标准主要是指基层司法工作人员在面临婚姻案件时所要考虑的判案标准，是严格按照法律执行还是依据实际情况有所取舍，或者可以认为是国家法与民间法互相的作用问题。新中国成立前夕和成立后两个时期有着明显的不同。
新中国成立前夕，由于还没完全取得国家政权，在处理婚姻案件上更多考虑现实社会的需要，对于婚姻案件尽力按照民间习俗判案，尽量维护婚姻家庭的稳定。1949年山东省博兴县的婚姻案件处理报告认为，一般一是男女一方对其婚姻不满而提出离异者，不论在区或在县初步均以调解纠纷的态度动员解释，使得有错之一方认真检讨改正错误求得对的一方之同意以达其重新团聚。二是在进行前一方式后其不满之一方如仍不回心转意而表示坚决者，即可婉转向不通离异者一方进行“婚姻自由”“夫妇是建立在感情的基础上”“强求不是买卖”“光一方同意时不会成功”“夫妇感情不洽对家庭无利对本身将来也是有痛苦”“名义夫妇不如无有”等的教育及好坏夫妇关系的“比一比”等如此进行教育，及相比不通之一方多有觉悟并将所谓“互不让步”达至“协议离异”。三是如男女双方感情关系破裂，一方提出离婚经调解既不能重新团聚，又因某一方的固执己见，非能达至协议离异，似此问题即很明显的是“既存此夫妇关系对双方亦均无利且能发生意外问题”，如此政府即应依据“修正山东省婚姻暂行条例”之精神判决离异[98]。博兴县法院的报告显示，新中国成立前夕的婚姻法律案件中，国家法与社会习俗大致是一种互为补充的关系，但这种补充关系并不简单地指国家法触及不到的区域由社会习俗来补充，而是在具体的案件中，根据不同情况二者的一种互相补充。对于买卖婚姻这种法律明令禁止的婚姻陋习，社会未必接受，这些案件如果没有上升到国家法的层面，社会习俗就成为此类纠纷争议的处理标准。在符合社会伦理的离婚案件中，国家法就是唯一的判案标准，社会习俗就会退出;而在一些合法而有些不合理的案件中，国家法也不得不在一定程度上对社会习俗有所妥协，如对于某些离婚案件的妇女财产问题进行处理时，这种妥协就表现得十分明显。国家法和社会习俗之间的互为补充的关系，与这一时期中共仍处于战争状态下，需要保持解放区的社会稳定有关。
那么，在新中国成立之后，国家对婚姻家庭的改造过程中又是如何处理国家法与社会习俗之间的关系的?司法人员的司法实践的理念又是怎样的?1950年河南农村的某件离婚案例被认为很好地遵从了国家法与社会习俗，或者说，这一案例所反映的国家法与民间习惯法之间的关系，体现了新中国成立初期中国共产党所提倡的司法审判中的群众司法路线。
如洛宁县第一区城关西北有雇工吴永生、年30岁，其妻张金玉、年20岁，是贫农出身，结婚后夫妻感情不和，但在旧社会封建势力的约束下，也无可奈何，女方向区政府提出离婚，调解无效，介绍到县司法上科，经过7次审讯，女方坚持离婚，而男方则坚决不离，群众也都不同情他们离婚，在这样的情况下，县妇联主任则配合司法机关，参加陪审，于11月17日晚在西北召开了一个群众大会，首先由司法科长把旧婚姻制度与新婚姻制度对比一下，说明封建婚姻制度的不合理及新婚姻法的基本精神，妇联主任在讲解婚姻法后，给大家详细谈了婚姻案件的情况，然后让每村选出两个代表(一男一女)，村干部也参加在内，大家结合他们的实际情况，讨论解决办法，大家一致认为离了婚男方找不着老婆，要求司法科把女方扣起来吓唬她一下，她便不敢再要求离了;还有些主张判离后女方应再给男方娶个老婆。后来司法科长说:“要求离婚不是违法行为，政府是不能随便扣人的，依大家意思，若不离婚，她天天胡闹，不好好过光景，怎么办，再不然住娘家不回来，还不是等于没有老婆，要是寻死卖活，事情更麻烦，政府是不主张离婚的，但若真过不下去，也不能强迫不准离婚。”这样打通了群众思想，然后将男女双方叫来，男方还是不离，经群众多方劝说，终于征得了男方的同意进行了合理的判决。[99]
作为一件被树立为典型的案件，不仅显示了中共在婚姻案件上的观点，也反映了司法高层对待处理妇女离婚案件上的态度。在这起案件的处理过程中，第一步必然是调解，这种判案的思路既符合立法者的期望，又符合中国传统法律文化的需要，更能够和民间习惯法很自然地结合起来，因而是被中共历来所提倡的。一直被提倡的“马锡五审判法”[100]也正是此类法律思维的最好写照。其次女方7次提出离婚，可见女方态度之坚决，但法官却依然不予批准，表明离婚案件中女性并不是那样绝对地有婚姻自由的权利。案件处理的过程显示，法官对于女性的离婚权不是不予支持，其所顾虑的是社会强烈的反对情绪，如案卷中提到群众也不同情他们离婚，这就不仅是顾虑到群众的情绪问题，恐怕更多的还是受到了民间习惯法的影响。在这一案件中，这位女性最终能够获得离婚的自由，民间法的作用大于国家法。试想，如果《婚姻法》能很好地保护婚姻自由的权利，何必采取开群众大会的方式来解决问题，这种群众参与的模式，恐怕不只是让群众受到教育，可能更多的是希望发挥民间习惯法的法律效力。在本案中，男方之所以能够接受离婚这个结果，主要原因是群众的舆论压力，也就是说，民间法和国家法的巧妙结合才是合理合法解决此类问题的最佳模式。但是，这种结合的尺度却并不是那么好把握，现实生活的复杂性，决定了司法人员很难做到这种巧妙的结合，多数情景下司法人员只能做一个简单的抉择。新中国成立前夕和成立后在婚姻案件上有着一个非常重要的相同之处，把婚姻案件的调解放在处理婚姻案件的首位，这表明在处理婚姻案件时民间法的作用是被司法工作人员集体认可接受的。
这种对社会人情世故的把握，难度远大于精通复杂的国家法律。河南省高级人民法院的一位老法官在其回忆录中讲到新中国成立初期的一件婚姻案件，男的是一个资本家的儿子，女的是这个资本家的三姨太。论辈分，她是他的三姨娘，论年龄，他长她两岁，后来竟公开要求结婚。民政部门不同意，他们俩就来法院胡搅蛮缠。我郑重地建议道，设法调他们到边疆去效力。法院领导不仅同意，人事部门也接受了法院的请求，将男的调到内蒙，并嘱咐公安部门将女的户口也随之转去。当时如果像现在一样讲法制，这个事当然有现成的解决办法，民政部门不登记，他们可以提起行政诉讼。不过话又说回来了，即使有了行政诉讼又怎样?如果没有“乔太守的豆腐块”精神，恐怕也只能陷他们于讼累之中，使他们长期挣扎罢了[101]。这种婚姻是符合国家法规定的，但却不能被社会习俗所接受，法官如果贸然地遵从国家法或者民间习惯法任何一者，其结局都不会太好。这种情况恐怕是任何外来移植的法律都不能解决的现实问题，对于这种法律案件的处理，就要完全依靠法官对社会生活的感悟。黄宗智认为，在清代的法律实践中，说的是一回事，做的是一回事，两者合起来又是另一回事。[102]新中国成立成立初期的法律实践，也一定程度上延续了传统社会的一些法律实践传统。法官是如何考虑案件的评判标准的，本身就是司法实践的一个重要内容，法官在断案中的考虑，是长期以来对于某类社会现象分析思考所得。新中国成立初期，婚姻案件的审判同样也源于法官对于婚姻变迁的长期思考。相比清代研究司法实践而言，对于新中国成立初期《婚姻法》的司法实践的研究就不应只注意法庭的记录，以往的诸多研究往往忽略了法官在审判案件过程中如何思考这一重要的司法实践问题。本书认为司法实践的研究不能只停留在对法律文本和法庭记录的研究，应更多地关注法官如何思考，正如苏力所言，“法官首先不是自动售货机，是而且必须是有利益追求、兴趣爱好、性格特点和能动性的人，他们在司法中不可能仅消极使用法律，即使他们声称如此”[103]。新中国成立初期，法官所想甚为复杂，一方面基层司法干部队伍多数来自革命队伍，缺少专业的法律训练;另一方面，部分司法干部是民国法院的留用人员，判案时自然会沿用一些民国“六法”的司法观点。毕竟任何案件的审判都是由人做出的，不考虑认识的主体又如何能够真实地认识司法实践?
法官对社会习俗的遵循也并非是完全照搬，对民间习惯法的接受程度与国家法的力度有关。在国家政治压力之下，法官就不再考虑是否能遵守民间习惯法，而是全面遵照国家法的意志执行判决。《婚姻法》作为调整私人生活领域的法律，在调整婚姻家庭关系时一般应采取被动的参与方式，即“不告不理”，然而在国家强力推行婚姻家庭变迁的政治压力下，能否主动关心妇女，能否对虐待妇女的案件苛以重刑，成为检验一个法官是否合格的标准，对于这类明显违反法律实践准则的标准，法官也要表示接受，并进行相应的检讨。可见，在法官判案的过程中，某些特殊情况下政治压力就是唯一的断案标准。无论是基层法官还是高层的法官，在审案时首先思考的都是此案是否遵循了群众路线，是否完全了解实际情况。这种思考也是符合新中国成立初期的社会需要的，著名的“马锡五审判方式”首要强调的就是深入实际，走群众路线。此案的案情并不复杂，第一次判决中的法官虽然被批评为“作茧自缚”，但尽量考虑群众的实际生活，该法官的做法也并无不妥。问题在于，该法官在取证上采用了法官被动断案的做法，却在判决中主动地遵从了民间习惯法，不考虑案件的实际情况，片面地感情用事。这时的法官，虽有一定的法律修养，但是由于当时社会大环境的影响，在判案中仍往往考虑个人感情因素，缺乏严谨的法律思维。这种判案的思维，也影响了高一级的法官。本案中省级法院的法官也未做进一步调查，根据现有的证据就做出维持原判的判决。这一时期基层和高级法院的法官们，虽在一定程度上认同群众路线，但在思维中多数习惯性地接受法官“职权主义”的审判方式，依据证据做出判决，作为一种审判方式而言，这并无不妥。
此外，在处理婚姻案件时，法官对于群众的意见十分重视，也就是说，法官有时会更多地采用民间习惯法的准则。而这种对于民间习惯法的重视，主要原因是法官考虑到对婚姻案件的判决的执行仍需要社会的配合，如果不重视民间习惯法，往往会导致判决得不到执行，法律的效力大打折扣;而且法官们认为重大婚姻案件的判决对于推动婚姻家庭变迁有重要的宣传价值，这种宣传能否被群众所接受，却与民间习惯法有着直接的联系。因此就本案的最终判决而言，山东省高级人民法院的法官并未深究案件中究竟孰是孰非，而是做了一个照顾各方面利益的判决，群众也认为这样的判决“合情合理合法”。在法官看来，最好的判决仍是平衡好各方面的利益，做到“情理法”三者的协调。在“情理法”中，法也不是第一位的。法官的这种判案思维也并非新中国独有，而是源于中国传统社会的“情与理”的判案思维。滋贺秀三在研究明清时期的法制史后认为，所谓“情理”，正确说应该就是中国型的正义平衡感觉。无论如何，所谓情理是深藏于各人心中的感觉而不具有时定性，但它却引导听讼者的判断。[104]很明显，新中国成立初期的法官们考虑审判的标准时，“情理”这种平衡婚姻诉讼各方的利益的传统社会的法律文化深深地烙印在法官的思维中，而国家法的标准多数是一种参考性的表达。新中国成立初期的社会没有很好的法制环境，法律的力量比较微弱，仅有的法律也是寥寥几部，法律的权威也未必能被社会所认可，但这并不意味着法官的思考是简单的。法官对法院判决能否得以执行，有着很清晰的认识，并未一味地迷信法律的万能。在执行判决之前，法官需要争得社会习俗的认可和政治上的支持。对于法官们来说，法院的判决尤其是重要案件的判决，首先要尊重群众的意见，尊重社会的风俗习惯，其次判决的执行要有政治上的大力支持，最后案件还要有普法的意义。法官们在处理并不复杂的婚姻案件尚且如此费神地思考众多社会关系的调整和平衡，这表明“规则越是古老，并且为规则支配的活动越是活跃，法官受到的压力就会越大，就要求他们制定特例和特定延伸”[105]。法官们的思考的确多且复杂，并在婚姻案件的处理过程中逐渐形成了一套与官方表达不同的思维，这种思维多数是受到民间习俗和社会压力影响而形成的判断规则，法律层面的东西反倒不多。徐忠明对于“情理”和“国法”争论的认识较为客观，他认为司法裁判始终是在“情景”与“规则”的规范空间内滑动，只要承认寻求案件的妥善解决与维护社会的和谐秩序是司法官员的终极目标，并且承认传统中国秩序观念具有“情景化”和“审美性”的特征，那么，斟酌“情理”与法律也就成为司法裁判的不可忽视的前提;“如若撇开这一前提，乃至不顾传统中国司法官员对于司法裁判特征的自我表达，仅仅依据档案记载和判牍文书进行‘索引式的’形式主义解读，恐怕都是有失偏颇的做法”[106]。虽然“情理法”的争论所探讨的是明清时期的司法实践，但对研究新中国成立初期的司法实践仍具有很好的借鉴意义。新中国成立初期的法官们也同样是在“情理”与“国法”之间选择适合的平衡点，以妥善解决二者之间的矛盾，只是这时的“国法”在政治力量的支持下显得过于强大，迫使这些法官不得不谨慎起来，游走于“情理法”之间，竭力地维护和谐的“情理法”的秩序。
但法官在实际的判案中，也往往会忽略国家法的规定，形成实际上偏向民间法和社会习俗的判决，这与法官长期在当地社会生活，已经形成一种固定的道德观念有关。即使这种观念与国家新的婚姻家庭政策不相符合时，法官也往往会忽略自己的“群众路线”，这是法官的懈怠还是国家法的刚性使然?卡多佐的观点可以很好地解答这一问题:“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”[107]法官们在考虑国家法与民间法时，会考虑到二者之间的平衡，但衡量再三之后，仍会倾向民间法，因为民间法的价值在社会中多数会大于国家法，执行的便利性也远大于国家法。
(二)婚姻司法实践的挑战与应对
新中国成立初期婚姻司法实践中出现的众多问题，既有区域经济社会发展不平衡、妇女地位低下、婚姻陋习等因素的影响，又有基层干部思想认识保守，司法干部官僚习气严重、习惯遵从民间习俗等因素的作用。
其一，传统婚恋观念的盛行，制约着婚姻自由权利的实现。新中国成立初期的社会，不少地区还沿袭包办婚姻的传统婚恋观念，滋生了许多婚姻陋习，骗婚、早婚、童养媳等等社会问题层出不穷，在农村地区表现非常明显。1953年山东省部分农村地区存在着大量的婚姻陋习，而这些婚姻陋习的一个共同特点就是“婚姻包办”[108]。受包办婚姻观念的影响，自由恋爱和离婚自由在家庭和社会中遇到了很大的阻力，早婚现象严重，1952年山东临沂二区春季即有46个12岁到14岁孩子结婚。[109]但随着婚姻法律的贯彻与普及和社会风气的变化，人们的婚恋观念不断转变，婚姻自由、男女平等的新型婚姻家庭制度流行起来。但受社会经济文化等多种因素的制约，包办婚姻的影响很难在短时间内消除。在对河南郑州市553户于1949年至1965年结婚的家庭调查结果显示，72.3%仍为父母包办，婚姻自由的只有27.1%。[110]可见，传统的包办婚姻不仅在城市还是农村社会仍是大量存在的。包办婚姻观念的沿袭，导致婚姻自由在很大程度上难以实现。包办婚姻和买卖婚姻最大的弊端在于严重忽视女性独立地位，视女性为商品，女性不仅在婚姻中地位低下，一些贫穷的女性甚至缺乏基本的生命保障。如流行的谚语“娶到的妻，买到的马，任我骑来任我打”。男尊女卑的思想也就造成了妇女自己也不把自己当人看待。南阳唐河县一位普通的妇女项玉花说:“咱是人家掏钱买来的，打死谁也没有办法。”[111]
其二，区域经济发展的不平衡，影响婚姻法律的执行效果。新中国成立初期沿海城市社会风气较为开化，妇女地位较高;而在广大内陆农村地区社会风气较为保守，妇女地位低下，婚姻陋习成为农村婚姻问题纠纷的根源。地区经济社会发展差异也造成婚姻法司法实践的不同效果。以支付妇女离婚后的生活费为例，沿海发达地区如天津市的离婚案件中经常出现关于男方支付女方生活费用的判决，如1953年天津市法院判决的74件女方提出的离婚案件中，有24件判决支付妇女生活费。[112]而内陆地区如河南省的离婚案件中，女方提出离婚的案件基本上没有任何生活费用的判决，即使个别案件判决男方支付女方生活费，往往因为财产问题，男方不执行给予女方生活费的判决，而政府也不再管，致使妇女生活无法维持，而马虎再婚。[113]
其三，司法机关人员复杂，对婚姻案件判决缺少统一尺度。新中国成立初期，司法部门留用了不少民国政府的司法人员和其他人员，以河南为例，“1952年全省1058名司法干部中，有旧职员103人，国民党员62人，三青团员84人、会徒66人，旧军人22人”[114]。不少留用的司法干部旧官僚作风严重，随意拘押当事人、打骂群众、包庇罪犯等等现象司空见惯。这一切引起了群众的不满，当时有群众甚至称当地的法院为“伪法院”，有的则说是“共产党法院，国民党掌握”[115]。不同的知识背景和生活经历造就司法人员对于婚姻法复杂多样的理解，其中存在着不少错误的思想认识和判案标准:一是以民国法律为判案标准，有意无意地按照旧法判案。部分留用的基层司法人员认为，询问婚姻案件中双方的成分是法律阶级性的表现，而民国的法律是没有阶级性的，对于离婚案件只知道判决，不知道如何保护关心妇女[116]。二是以民间习俗为判案标准，漠视妇女权益。一些基层司法人员过多地考虑民间习俗，因此在处理离婚案件时，往往就迁就了男方，个别基层干部甚至处理一些妇女被杀案件也过多考虑民间陋习，完全没有按照国家法律办案。三是以政治标准代替法律，以权压法。一些基层司法人员满足于完成案件数量，不能按照婚姻法严格办案。基层司法人员根据个人的生活体悟和经历解读婚姻法律，甚至故意曲解利用，婚姻案件的判决自然难以形成统一的尺度。
其四，部分基层干部缺少系统学习，对婚姻法律认识不一。新中国成立初期的基层社会，多数地区的基层党政干部没有经历过革命时期婚姻家庭变革的洗礼，又缺少婚姻法律的系统学习，对于婚姻法律的认识还很不成熟。“由于领导机关和干部对婚姻法缺乏正确全面的了解，因而也不能严肃地、正确地宣传婚姻法与处理婚姻纠纷，甚至有些干部对执行婚姻法采取抗拒的态度，支持旧的封建恶习，干涉婚姻自由。”[117]基层干部对婚姻法律的错误认识主要有，一是偏重传统婚姻道德观念。怕离婚多了，不好做群众工作，对虐待妇女及婚姻纠纷等问题消极处理，怕处理不好遭群众埋怨，怕负领导责任;反对婚姻自由，看见自由恋爱认为是胡搞。甚至还有少数基层干部公然违反婚姻法律，以身试法。二是抱着片面的阶级观点。有些基层干部认为农民挣钱娶妻不易，放纵妇女离婚并带走财产，会导致农民人财两空，因此山东藤县专区区长规定，妇女离婚改嫁中农不可以带地，只有改嫁贫农才能带地[118]。三是倾向政治手段解决婚姻问题。有些基层干部习惯于政治手段解决所有问题，把婚姻家庭的一般问题和政治斗争混为一谈，天津市不少基层干部认为婚姻法运动是反对搞男女关系的，准备用“三反”的工作劲头来对付男女关系[119]。广泛存在于基层干部之中的错误认识，不仅影响婚姻法律的执行，也直接破坏了婚姻法的形象。
其五，婚姻法宣传不到位，社会各界缺乏对婚姻法的正确理解。婚姻法颁布后就在大力普及宣传，但由于基层干部在贯彻普及婚姻法过程中操之过急，广大农村地区由于传统习俗和农民文化程度普遍较低，对婚姻法律的理解和接受极为有限，婚姻法律的宣传普及并不到位。1951年河南省妇联对睢县宣传婚姻法工作的检查结果显示，该县群众对婚姻法只知道四条:结婚年龄的限制、奖励离婚、保护私生子、鼓励寡妇改嫁[120]。即便是文化程度较高的党员干部，对婚姻法的理解也是参差不齐。1951年北京市某区对部分干部做了一次关于婚姻法规普及情况的抽样调查显示，参加抽查的干部共194人，从结果来看，干部对婚姻法的认识还限于表面的了解，有少数人把新婚姻法的原则降低到结婚年龄的规定，一半以上的人认为婚姻自由的限制只在生理、年龄或血统方面，而忽视新婚姻法是对封建婚姻的有力武器。[121]除了婚姻法律宣传的深度不够外，在婚姻法律的贯彻普及过程中出现了一些错误宣传。如山东省淄博地区在婚姻法的宣传中，以戏剧形式表现和尚尼姑谈恋爱，并张贴“泥胎似神不是神，和尚恋爱正常人”的对联。该市胜利戏院在宣传婚姻法运动中，一再演出宣传重婚纳妾、贞洁节烈观念的封建戏剧[122]。不同阶层对婚姻法都有适合自身利益的看法，普遍缺少遵守婚姻法的社会意识，自然影响到婚姻法律的贯彻执行。
三、婚姻案件难题的应对措施
婚姻司法实践中的上述问题，严重影响了新型婚姻家庭制度的建立，党和政府出台了一系列针对性强的工作措施，积极推行密切联系群众的工作方法，较好地解决了婚姻司法实践中的诸多难题。
(一)深入发动群众，广泛开展婚姻法宣传活动
上述司法实践中存在的难题引起了各级党委和政府的高度重视，从1951年到1953年，中共中央和政务院多次发出贯彻婚姻法的指示，特别是1953年2月18日，中共中央再次发出《关于贯彻婚姻法运动月工作的补充指示》，要求各地开展一个大规模的宣传《婚姻法》和检查《婚姻法》执行情况的运动，从根本上摧毁男尊女卑、包办婚姻的封建婚姻制度，树立男女平等、婚姻自由的新型婚姻家庭制度。各地广泛开展各种形式的宣传活动，如天津市1951年7月根据中央的指示，在全市范围内通过报纸刊物、电台广播、漫画、话剧、婚姻法信箱等方式广泛开展贯彻普及婚姻法宣传。到1952年7月，天津市妇联对五个不同地区贯彻普及婚姻法的抽查显示，抽查对象中知道条文明白精神的有16.2%，基本上领会内容但不能有系统讲出来的50%[123]。1953年3月山东菏泽专区组织各乡基层干部在群众家中召开会议，充分发挥党、团员和积极分子在宣传工作中的作用，采取一面学习一面宣传的办法，有计划地将所有的宣传力量，编成队组等形式，用幻灯、收音机及演戏等，巡回宣传婚姻法，同时村干部组织召开各种群众会议，把婚姻法相关精神和政策，反复向群众做详细的解说[124]。在河南、湖北、湖南、江西4省，70%～90%的地区开展了婚姻法贯彻普及运动，武汉市40%的街道90%以上的成年人受到婚姻法的教育。[125]通过广泛宣传贯彻婚姻法，极大地改变了传统社会的婚姻习俗，婚姻自由受到群众的普遍认可与欢迎，贯彻普及婚姻法工作在一些开展好的地区还起到了的移风易俗的作用。1953年天津市各个工厂不断出现工人自己组织的集体婚礼，群众中出现许多经人介绍后自己做主的自由婚姻。很多家庭在民主团结的基础上改变了紧张的家庭关系，成为幸福美满的家庭[126]。尽管在社会中仍存在着各种各样的旧习俗，但这些习俗的存在不足以影响婚姻法律的正常运行，通过宣传教育，婚姻法基本原则逐步确立，国家政权的意志得以体现。
(二)鼓励妇女积极参与社会劳动，提高妇女社会地位
农村社会长期以来流行着轻视女性、男尊女卑的社会思维，男主外女主内的家庭分工也影响着女性广泛参与社会劳动，缺少独立的经济地位，妇女群众中流行着“嫁汉嫁汉，穿衣吃饭”的传统思想。恩格斯在《家庭、私有制和国家起源》中说过:“妇女解放的第一个先决条件就是一切女性重新回到公共的劳动中去。”[127]因此，在婚姻家庭变革伊始，国家政权就大力提倡以劳动生产结合婚姻家庭变革的做法，一方面通过婚姻法律赋予女性男女平等的权利，另一方面通过鼓励女性参与社会劳动提高社会地位。把妇女是否参加社会劳动，劳动成果的多少作为婚姻家庭成功与否的重要象征，天津市棉纺四厂细沙工段51个女工中有40个有恋爱婚姻问题，都不能完成生产计划。[128]特别是在20世纪50年代中后期，妇女参加各种社会工作成为妇女解放和社会地位提高的主要标志。据1956年统计，仅全民所有制各部门女职工人数就由1949年的60万人增加到328.6万人，年均增长率64%。[129]婚姻家庭变革的成功促进了妇女广泛参与社会劳动，而妇女的社会劳动又极大地提高了妇女的社会地位，对新中国的经济建设起到了重要的作用。据1956年对18个省521个农业合作社的调查，女性全劳动力出勤率为91.9%，女性半劳动力出勤率达到88%。[130]妇女经过广泛地参与社会劳动，丰富的人力资源得到了充分的开发，妇女的家庭和社会地位因此大大提高。
(三)加强基层干部思想教育，将《婚姻法》落到实处
基层干部对于婚姻法复杂的看法，制约了婚姻法的司法实践，“区乡(村)干部能否正确领会婚姻法的精神是婚姻法能否贯彻到广大群众中去的主要关键”[131]。随着婚姻法贯彻运功和其他社会改造运动的开展，国家加大了对基层干部的教育整顿力度。一方面是加强对基层干部的婚姻法教育，如1953年3月的婚姻法贯彻普及运动中华北地区共集训1555281名基层干部和积极分子，绥远地区共集训区以上干部44993人，村干部及积极分子22354人。[132]另一方面则针对司法部门暴露出来的种种问题，开展司法改革运动。政务院于1952年6月至1953年2月开展了反对旧法观点和改造、整顿司法机关的司法改革运动。各级人民法院学习了政务院1950年11月3日《关于加强人民司法工作的指示》等有关文件，用马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观武装头脑，统一司法人员中对于新中国法律不同的思想认识。并广泛征求各个社会团体和群众意见，集中批判了旧法观点和旧司法作风在审判工作中的种种表现。随着国家政权有效地持续深入基层社会，通过集中培训、典型示范、司法人员裁撤等手段，在基层干部特别是司法人员中正确贯彻普及婚姻法，促使广大干部群众自觉接受婚姻自由、男女平等的新型婚姻家庭制度。加强思想教育，统一基层社会对于婚姻法的认识是国家法律与民间习俗整合的过程，也是在处理具体婚姻纠纷中面对现实而对地方势力的妥协，是一种国家政权控制地方社会的一种博弈策略[133]。
(四)司法实践结合群众工作，注重司法审判的社会效果
针对部分司法人员存在着马虎大意、主观臆断的工作态度，司法部门注重在司法实践过程中结合群众团体的监督，在处理案件时必须走群众路线，某些有重大教育意义的婚姻案件，应邀请妇联参加陪审。[134]同时重视通过婚姻案件教育群众，各地基层司法机关还采取“巡回公审”“当众审讯”“集体调解”等判案形式，深入群众，用案例教育说服群众。
首先，司法部门发挥妇联等社会团体在司法实践中的监督作用，借助群众团体了解实际案情，一些疑难案件因此得以较好地判决和执行。1955年天津市妇联在配合法院工作中就注意坚持法院和妇联同志一起深入群众中调查基本情况，妇联可以站在群众团体的立场向群众解释问题，并可将群众的反映告诉法院，作为处理案件的根据。一些较复杂的案件几次开庭审判仍得不到解决，法院和妇联同志就到当事人的家里及其周围去调查，这样就很容易弄清是非。[135]其次，借用群众舆论妥善解决重大婚姻案件，加强对群众的婚姻法教育，保护妇女人身安全。1950年河南洛宁县一起离婚案件中，女方7次提出离婚请求都因男方阻挠而未能批准，最后基层法院在县城召开群众大会，会议上先由司法人员讲明案情，再由群众代表讨论，最后根据群众意见判决男女双方离婚。[136]这起离婚案件之所以能够被立为典型案件，主要是基层司法人员怕贸然判决离婚容易激化矛盾，而在群众中讨论案情，利用群众舆论可以很好地做通男方工作，避免带来后患。再次，婚姻司法实践中考虑民间习俗，重视社会效果。在婚姻法的执行过程中，严格地执行婚姻法的条文规定而不考虑民间传统习俗，其结果不但不尽如人意，而且损害了法律的严肃性。如1951年10月18日河南邓县(今邓州市)屈店乡有14家结婚，其中有13家女方不够法定年龄，乡长组织乡干部、民兵分路阻拦花轿，禁止客人吃酒席，结果发生民兵被扭打，坏分子乘机生事，造成不幸恶果，这是一个要牢记的经验教训[137]。刚性地执行国家法律并不是国家政权真正所需要的，有效地保护妇女权益才是最终目的。考虑现实生活中的女性地位和社会发展的阶段，机械地执行法律条文不能够真正保护妇女的合法权益，反而有损其他权利。最后，司法实践过程中注意情理与法的平衡。新中国成立初期的司法人员在裁判婚姻案件的过程中，面对延续多年的婚姻陋习和强力推进婚姻变革的政治压力，必须坚持深入群众调查研究，灵活执法，方可在民间习俗与国家法律之间达到情理与法的平衡，才能够较为圆满地解决婚姻案件中的难题。如在判决一些有悖社会伦理的案件时，司法裁决不但要保护当事人的合法权益，还要与社会现实巧妙结合。情理与法的平衡不仅是基层司法人员的判案标准，也成为行政工作的准则。其内在意义表明国家政权与基层社会整合的过程中，双方有机结合才能实现国家政权的政治意图。
新中国成立初期婚姻司法实践中的挑战与应对表明，如果没有国家政权强力推进，婚姻家庭的社会变革是不会成功的。新中国成立初期之所以能够在经济发展水平较低的情况下，提升妇女就业参与率，提高妇女地位都与新型婚姻家庭制度的建立直接相关。西方妇女权利与地位的进步是社会经济发展和女性自身觉醒的产物，而新中国妇女的权利与地位的提高则是由国家政权自上而下赋予女性的。近代中国社会的变动并不是或上或下单向流动的，而是国家政权在国家层面上主张政治意图，而在微观层面又与基层社会的习俗相互退让，实现社会结构的变迁。新中国成立初期婚姻司法实践中的挑战与应对，最能体现国家与基层的这种整合方式，一方面司法实践中的挑战表明婚姻法律的意图未能被地方全面接受，甚至某种程度上婚姻法律被歪曲利用，成为基层社会习俗新的合法性来源;另一方面注重婚姻司法实践的社会效果表明国家政权也必须容忍基层社会的某些传统，并借助思想教育、法律宣传等方法制约其影响，从而实现国家政权对基层社会的有效控制，基本达到政治意图与基层实践的统一。
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