仲裁责任的立法和司法实践

第二节　仲裁责任的立法和司法实践

一、仲裁员与当事人之间的法律关系

各国对仲裁员责任存在不同法律规定的重要原因，就是各国理论界和法律规定对于仲裁员与当事人间的法律关系的理解或规定各异。

1.合同关系

合同关系理论认为，仲裁员与当事人之间存在合同关系，在这种合同关系中，仲裁员接受当事人的指定，以自己的专业知识和经验解决争议并作出仲裁裁决，同时接受当事人给付的报酬。如果当事人因未给付报酬而怠于履行其合同义务，仲裁员可依合同向当事人提出请求；如果仲裁员在履行仲裁职务过程中有不当行为使当事人遭受损失，当事人可以依合同请求仲裁员赔偿。

持合同关系理论的学者对于仲裁员与当事人之间的合同属性又有不同观点，主要有以下几种:(1)委托合同说，即仲裁员与当事人之间属于委托合同关系，仲裁员接受当事人的委托，以受托人的身份按照委托人的意思来处理争议事项，由此收取报酬。(2)雇佣合同说，即仲裁员与当事人之间为雇佣合同关系，仲裁员作为受雇人为雇佣人(即当事人)提供劳务，劳务内容即仲裁员须按仲裁协议对相关争议进行裁判并作出仲裁裁决，相应地，仲裁员收取劳务报酬。(3)承揽合同说，即仲裁员与当事人之间是承揽合同关系，仲裁员是承揽方，当事人是定作方，仲裁员的承揽工作是认定事实、作出判断、解决争议。同时，如果当事人委托仲裁机构代为指定仲裁员，那么仲裁机构与当事人之间也存在承揽合同关系，此时仲裁员是该承揽合同的履行辅助人，而仲裁机构作为承揽方，收取仲裁费用及报酬。(4)特殊合同关系说，即当事人与仲裁员之间的法律关系本质上是一种合同关系，当事人或其指定的机构指定仲裁员，而被指定者接受此指定是各方意思表示一致的结果。但是，这种合同是特殊类型的合同，因为被指定的仲裁员不是为某一特定的当事人服务，而是为双方当事人服务，但服务提供者又无须服从指定人的意志，而是以自己的专门知识和经验，独立、公正地解决双方当事人的争议。

许多国家将仲裁员与当事人之间的关系视为合同关系，强调仲裁员职能与法官职能的本质区别:仲裁员必须接受当事人的指定向当事人提供有偿服务，而这种指定不仅要基于仲裁员所具有的专业知识，还在很大程度上取决于仲裁员的人格素质。仲裁员应当根据当事人的期望按照合同明示或默示的要求向当事人提供符合与合同约定品质相符的服务。

大陆法系的法国、德国、瑞典就是这方面的代表，其法律一般都认为仲裁员与当事人之间存在合同关系。比如，瑞典仲裁法规定，仲裁员的法律地位由合同加以确定，该合同并不等同于仲裁协议，该合同可以书面方式作成，也可以采取默示方式。仲裁员在合同中的法律地位是争议双方的受托人。法国法律要求仲裁员在案件审理之前以书面形式接受当事人的任命，与争议双方当事人共同签署一项协议(内容包括确定争议标的及仲裁员的指定方式)，并以此书面声明作为一种证据，或作为仲裁员有效指定成立的必要条件。德国法律要求仲裁员仲裁过程中承担合同法上的注意义务，如果因故意或过失造成仲裁当事人损害的，仲裁员须承担相应的合同责任。

此外，还有一些国家，如埃及、沙特阿拉伯、叙利亚、也门的法律也规定仲裁员与当事人之间具有合同关系，当事人指定仲裁员就是形成这种合同关系的基础。根据沙特阿拉伯的法律，仲裁员接受当事人的指定构成仲裁协议的组成部分。埃及《民事诉讼法》规定，除非仲裁协议或仲裁条款具有确定特定仲裁员的方式，否则未写明仲裁员的名字的仲裁协议或仲裁条款都是无效的。

2.特定身份关系

特定身份关系理论主张仲裁员与当事人之间的法律关系应当是属于“特定身份关系”，仲裁员一旦接受当事人的指定，就将以准法官身份履行仲裁裁判职务，该职权的产生是基于当事人对特定仲裁员人格的信任，具有严格的人身性，仲裁员本人以外的任何人都不得在同样条件下行使该权力。换言之，当事人指定仲裁员就赋予了该仲裁员某种“持续性身份”，这种“身份”就使当事人与仲裁员相互间产生特定的权利义务关系，除非双方当事人同意或法院命令外，仲裁员行使裁判职权将持续到仲裁终结之时。

现代英美法系国家倾向于将仲裁员与当事人之间的关系作为一种特定身份关系来处理，强调仲裁员的“准司法官”的身份，仲裁员履行职责视为一种准司法活动。比如，英国法就认为仲裁员与法官的地位相似，对其因故意或过失所造成的损失不应负赔偿责任，英国法院往往从公共政策的角度出发，认为应赋予仲裁员豁免权，以保证案件可以得到迅速、有效的解决。

二、关于仲裁员责任的立法和司法实践

各国对于仲裁员与当事人关系的法律认识不同，使得各国法律在仲裁员责任问题上也存在不同的立法和司法实践。

(一)大陆法系国家的有关立法和司法实践

大陆法系国家的法律往往认为仲裁员与当事人之间存在合同关系，因此在确定仲裁员责任的时候更倾向于考虑仲裁员身份的合同性质，而不是仲裁员的准法官性质。因此，大陆法系国家法律一般要求仲裁员承担与其他专业服务人士类似的法律责任，要求仲裁员为其故意或过失行为给当事人造成的损失承担民事责任。从大陆法系国家的立法和司法实践来看，要求仲裁员承担相关责任的大致可以分为两类:仲裁员承担完全仲裁责任、仲裁员承担有限仲裁责任。

1.仲裁员承担完全责任

在立法或司法实践上要求仲裁员承担完全责任的国家有法国、奥地利、秘鲁等。

法国作为作为大陆法系的代表，其法律尚无关于仲裁员责任的具体规定。但是长期以来，法学界大多数学者的普遍观点是，仲裁员并非法官，他们并不像法官一样代表国家或以人民的名义作出仲裁裁决，虽然仲裁裁决具有等同于法院判决的效力，仲裁员的职能不可避免地带有司法色彩，但是，目前没有任何具体法律文件为仲裁员提供责任豁免或旨在为仲裁员免除民事责任，仲裁员就应对其行为承担全部责任。

奥地利仲裁立法认为，仲裁员与当事人之间存在合同关系，虽然这是自成一类的合同，但与劳务合同具有一定相似性，该种合同使仲裁员享有某些权利，如获得酬金权，并承担相应的责任。⁽⁴⁾因此，奥地利《民事诉讼法》第584条规定:如果仲裁员不及时履行或不完全履行其在接受任命时所承担的职责，则要对由于他的错误拒绝或迟延给当事人造成的损失承担责任。此外，秘鲁的仲裁立法也比较典型，其《民事诉讼法》第577条规定:仲裁员在接受任职后不在规定的期限内作出裁决的，应对当事人遭受的损失负责，此种责任甚至包括刑事责任。其他国家如南非、意大利等国的法律也有类似规定。⁽⁵⁾

2.仲裁员承担有限仲裁责任

在立法或司法实践上要求仲裁员承担有限责任的国家主要有德国、瑞典、日本、荷兰、挪威、瑞士等国。

在瑞典，仲裁法仅规定，未能以适当方式履行职责的仲裁员，可依当事人的申请被撤换。但是，瑞典仲裁理论界和实务界都普遍认为，仲裁员与仲裁当事人之间存在合同关系，仲裁员应当按合同为其提供的仲裁服务负责。根据瑞典斯德哥尔摩商会的解释，既然瑞典法律按合同性质来处理仲裁员与当事人之间的基本关系，那么在具体认定仲裁员责任时，就不应比照有关法官或者政府官员的民事责任，而是应将其与一般专业人士的民事责任进行比照，有关仲裁员责任的详细情况可以参照法律关于雇佣合同的相关规定，特别应强调仲裁员作为仲裁争议双方受托人，对争议双方承担相同的责任。仲裁员的基本责任是:遵循程序规则以中立态度对双方当事人的争议作出公正的裁决。如果仲裁员拒绝履行职责，法院虽然不能强制其履行，但法院可根据当事人对仲裁员提起的赔偿诉讼裁定仲裁员给付赔偿金。2010年《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》规定，仲裁院和仲裁员不就与仲裁相关的行为或疏忽向当事人承担责任，除非该行为或疏忽构成故意不当或重大过失。⁽⁶⁾

德国现行有关的法律和判例认为，仲裁员责任可分为合同责任和侵权责任。就合同责任而言，仲裁员可部分地免除法律责任，但是有关程序错误的责任不在免责范围内。比如，《德国仲裁协会仲裁规则》规定，如没有主观故意的渎职行为，仲裁员对于其仲裁裁决的行为不承担责任。仲裁员、仲裁院及其所属的管理人员及雇员对于其在仲裁程序中的其他行为或疏忽，除非其由主观故意或重大过失而引致渎职，不承担责任。⁽⁷⁾值得注意的是，德国法允许仲裁员与当事人协商在仲裁合同中免除仲裁员因过失导致的所有合同责任和侵权责任。

荷兰法律要求仲裁员承担有限民事责任，但《荷兰仲裁协会仲裁规则》却希望免除仲裁责任，它规定:协会、管理委员会成员、管理人或仲裁员均不对适用该规则进行仲裁的任何作为或不作为承担责任。⁽⁸⁾

日本商事仲裁协会仲裁规则第40条“责任免除”规定:仲裁员、中心、理事会或者成员都不就有关任何解决争议的方式之作为或不作为向任何人承担责任。当然，该责任应是指民事责任。日本2003年的《仲裁法》第十章就仲裁员受贿、行贿等不当行为的刑事责任作了详细规定:仲裁员就其职责，接受、索取或应允接受贿赂，应处一定期限的劳役监禁并没收贿物。⁽⁹⁾日本这种在《仲裁法》中规定刑事责任的做法在世界上大多数国家的仲裁法中并不多见，多数国家仲裁法往往仅就仲裁员应承担的民事责任作出不同程度的规定。

(二)英美法系国家的有关立法和司法实践

1.绝对免除仲裁员责任

绝对免除仲裁员责任的典型国家是美国。在美国，仲裁员的责任豁免的范围是极为广泛的，即使当事人提出的指控是针对仲裁员的故意不当行为，仲裁员依然享有豁免权。2000年美国《统一仲裁法》第14条就规定:仲裁员或仲裁机构在履行其职能时，如同本州法院法官行使其司法职能时一样享有相同的豁免，不负民事责任。在美国各州，如加利福尼亚州、科罗拉多州和佐治亚州的有关仲裁的立法中，都有关于仲裁员豁免于民事责任的规定。⁽¹⁰⁾

美国法之所以赋予仲裁员责任绝对豁免权，主要是基于以下理由:仲裁具有准司法性质，仲裁员自然应当享有类似于法官豁免权的相当权利；如果允许当事人就仲裁员行为提出指控，将使仲裁裁决处于不确定的状态，损害仲裁一裁终局的性质；即使仲裁员在仲裁时有恶意或者严重疏忽而影响公正裁决时，当事人也可以通过申请撤销裁决或不予执行等程序获得司法补救。另外，为了鼓励仲裁制度的发展，让仲裁员放心大胆地从事仲裁事业，而不受心怀不满的当事人起诉干扰，仲裁员比法官更需要得到责任豁免。美国联邦最高法院认为，为鼓励以仲裁方式解决争议，仲裁免责已成为一项重要的联邦政策，在国际商事领域中尤其如此。仲裁责任豁免是从非常实用的角度考虑的，如果仲裁员承担的责任太重，就很可能破坏仲裁的独立、迅捷的特性。不过，有的美国学者认为，有过失但能善意履行职责的仲裁员可以享有免责的权利，但完全背离职责的仲裁员(如接受贿赂)则无任何理由享有免责权。⁽¹¹⁾

2.相对免除仲裁员责任

相对免除仲裁员责任的国家和地区主要有英国、香港、新西兰等。

英国作为典型的英美法系国家采取仲裁员责任的相对豁免论，基本是出于公共政策的考虑。英国法并没有严格限定仲裁员资格，同时又赋予仲裁员豁免权，在这种情况下对仲裁员行为进行监管就显得很关键。对仲裁员的“不良行为”，英国法允许当事人通过请求法院撤销仲裁权或者撤销仲裁裁决，甚至向法院申请免除仲裁员职务等救济形式。⁽¹²⁾英国《1996年仲裁法》中明确要求仲裁员承担相对责任，“仲裁员不对其在履行或试图履行其职权过程中的任何作为或不作为承担责任，除非该作为或不作为表明其违反了诚信原则”。也就是说，仲裁员对自己的违反诚信原则的“恶意”或者“不诚实”行为必须承担法律责任，此外，仲裁员对其在履行或试图履行作为仲裁员的职权过程中的作为或不作为不承担任何责任。⁽¹³⁾同时，英国《1996年仲裁法》也赋予了仲裁机构以有限豁免权，“应当事人指定或请求而委任或提名仲裁员的仲裁机构、其他机构或个人的，对其履行或试图履行其职权时的作为或不作为均不承担责任，除非该作为或不作为表明其违反了诚信原则。”⁽¹⁴⁾英国所采取的相对免除责任的做法得到判例的支持，上诉法院法官认为，由于仲裁员和法官在履行职能的地位上相似，免除法官司法过程中因过失引起的责任，是公共政策的要求，类似地，仲裁员也应当享有相应的豁免权。⁽¹⁵⁾英国伦敦国际仲裁院仲裁规则也规定了仲裁责任相对豁免的规定。⁽¹⁶⁾

与美国的仲裁员可以享有的绝对豁免权不同，英国仲裁员仅在非“恶意”的范围内享有责任豁免。这种规定看起来要比美国法合理一些。试想，如果仲裁员因受贿而作出不公正裁决，都可以得到法律的免责，那对于仲裁当事人就显失公平了。其他国家如澳大利亚、新加坡也采取了英国法类似的做法。澳大利亚《1989年仲裁法》第28条规定:仲裁员不对其任何有关作为或不作为的过失负责，但对其作为仲裁员时的任何有关作为或不作为的欺诈负责。新加坡《2002年国际仲裁法》第25条规定，仲裁员不因有关以仲裁员身份行事时的作为或不作为的过失以及仲裁程序过程中或制作裁决时的任何法律、事实或程序错误，而承担责任。同时，委任机关和仲裁机构也相对免责:“除恶意行为外，委任机关或当事人指定或要求委任或指名仲裁员的仲裁机构、其他机构或个人，不应就履行或拟履行该职责时的作为或不作为承担责任。”《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第33条也有相似规定。

(三)国际组织的有关立法和司法实践

关于仲裁员责任问题，联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》的制定过程中也提出过，但是由于争议较大，最终决定不在示范法中规定。但是，一些提供争议解决服务的国际组织在其规则中作了相应规定。比如，国际商会(ICC)仲裁规则第34条规定，仲裁员、仲裁院及其成员、国际商会及其职员和国际商会国家委员会不因与仲裁有关的任何作为或疏忽对任何人承担责任。世界知识产权组织(WIPO)仲裁中心仲裁规则第77条规定:除非出于故意的损害行为，仲裁员、WIPO和中心不应因其与仲裁有关的作为或不作为对一方当事人承担责任。解决国际投资争端中心(ICSID)的规则更是坚持仲裁责任豁免:中心的主席、行政理事会成员、仲裁员或调解人以及秘书处官员和雇员等，在执行职务时的行为，享有免予法律诉讼的权利，除非此种豁免被放弃。⁽¹⁷⁾