有关表见代理的立法实践

二、有关表见代理的立法实践

大陆法系国家首先规定表见代理制度的是德国。1900年生效的《德国民法典》在170～173条　规定中蕴含了表见代理的内容。该法典第170条　规定:“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。”第171条　规定:“1.如果以特别通知或者公告通知第三人，已授权某人为其全权代理人时，该全权代理人根据通告在前一种情况下对接受特别通知的第三人，在后一种情况下对任何第三人，均可行使其代理权。2.在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。”第172条　规定:“1.由授权人向代理人授予全权证书，并由代理人向第三人出示该全权证书的，其效力等同于由授权人发出授予代理权的特别通知。2.在全权证书交还授权人或者声明无效前，代理权继续存在。”第173条　规定:“第三人在采取法律行为时明知或者可知代理权已经消灭的，不适用第170条　、第171条　第2款和第172条　第2款的规定。”据此，《德国民法典》对表见代理规定了三种情形。第一种情形:代理权是向第三人以意思表示授予的，在授权人未将代理权消灭之情事通知第三人之前，其代理权仍有效，第三人仍可认为代理人继续享有委托代理权;第二种情形:代理权是以特别通知或公告方式向第三人表示授予代理权的，在被代理人没有采取同一方式向第三人表示撤回委托代理权前，第三人仍可认为代理人代理权依然存在;第三种情形:被代理人将委托代理书交给代理人后，又取消该代理权的，但没有收回委托代理书，或没有宣告为无效时，代理人又将该委托代理书展示给第三人，第三人仍可认为代理人享有代理权。此外，德国联邦法院还以司法判例的形式确立了“容忍委托代理”与“表象委托代理权”的规则。所谓容忍委托代理是指，如果本人知道他人重复进行某一无权代理的行为，并且继续容忍该人所进行的行为，则本人应对该无权代理行为负责;而表象委托代理权是指，本人尽管并不知道代理人重复进行某一无权代理行为，如果本人谨慎的话，便可知晓代理人所为的行为，并且可以阻止他进行该行为。^[15]根据各国立法及学说，通常将表见代理分为三种类型:授权表示的表见代理、超越权限的表见代理及代理权消灭后的表见代理。由此可见《德国民法典》对表见代理的规定存在不足，所规定的三种表见代理基本上属于代理权消灭后的表见代理，而欠缺对“授权表见代理”与“超越权限表见代理”的规定。然而对《德国民法典》第173条的规定作相对解释，即可以得出第三人的主观善意是成立表见代理的必要条件。

《瑞士民法典》、《日本民法典》也对表见代理作了规定，其中以《日本民法典》的规定最为完整。《日本民法典》第109条　、第110条　和第112条　对表见代理予以规定。第109条　规定:“对第三人表示以代理权授予他人之旨者，就该他人与相对人之间于代理权范围内所为之行为，负其责任。”第110条　规定:“代理人逾越权限而行为时若第三人有信其为有权代理人之正当理由者，准用前条　之规定。”第112条　规定:“代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失不知其事实者，不在此限。”^[16]由此可见，对表见代理规定了三种情形:一是授权表示的表见代理;二是超越权限的表见代理;三是代理权消灭后的表见代理。应该说，《日本民法典》对表见代理的规定内容比较详尽，且表述简洁。

我国台湾地区“民法典”在其第107条　和第169条　对表见代理制度也有明确的规定，如该“法典”第107条　规定:“代理权之限制或撤回，不得对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限。”第169条　规定:“由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对者，对于第三人应负授予人之责任，但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限。”^[17]这些规定较《德国民法典》完善，特别表现在表见代理的类型的规定上。但也有不足，如对于因代理权撤回或消灭之表见代理，只限于意定代理撤回时，方适用表见代理。若意定代理依其他原因消灭时，是否适用表见代理，法无明文规定。

由此可见，作为大陆法系的德国、日本和我国台湾地区都规定因本人的行为造成了足以使无过失的善意第三人相信实际上没有代理权的行为享有代理权的表面特征，本人需承担授权人责任，即相当于有权代理的法律后果。

在英美法系国家，与表见代理相对应的概念是“不容否认的代理”。它是指善意或合理的第三人基于代理人所具有的表面授权(apparent authority)与代理人所为的行为，被代理人不得以未经实际授权予以否认，而应当承担不容否认的代理责任。外表授权是产生代理权的原因之一。^[18]外表授权是指具有授权行为的表面特征而没有实际授权。外表授权是产生有权代理后果的基础，行为人不具有被代理人的实际授权，但存在使善意第三人相信行为人有代理权的客观表象，该代理行为有效。因外表授权而产生代理权，使被代理人对代理行为的后果不可否认，应承担相应的责任，这是英美法上禁止翻供规则(the principle of estoppel)在代理关系上的具体运用。按照这一规则，法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理推论。^[19]不容否认代理通常适用于下列情况:一是事先没有代理关系存在，即代理人过去或现在根本没有得到被代理人的授权。在这种情况下，代理人没有代理权，但被代理人的行为却向第三人表明代理人具有代理权限。根据不容否认代理，即可成立代理关系。二是事先有代理关系存在，但代理人实施代理行为时代理权已经终止，而被代理人允许代理人继续以代理人身份出现，即构成不容否认代理。三是事先有代理关系存在，但代理人超越了代理权限实施民事法律行为，而被代理人允许代理人给予外界他拥有更多代理权的印象。在这种情况下，实际权限大小，只有被代理人和代理人自己清楚，第三人只能从代理权的表象来判断代理人的代理权限，因此，构成不容否认的代理。四是事先有代理关系存在，但被代理人已经限制了代理人的代理权限，而被代理人却没有及时通知第三人，代理人实施民事法律行为，即构成不容否认代理。

不容否认代理的成立必须同时具备三个要件:(1)被代理人的声明。这是产生不容否认代理的根本原因。声明可以是明示的，也可以是默示的。如被代理人通过连续雇佣代理人的方式声明雇员已经被授权，被代理人直接向第三人或者社会公众通过通知、广告的方式声明他人已经被授权等。(2)第三人对声明的信赖。只有受到声明影响并据此采取一定行为的人才有权主张不容否认代理。如果第三人与代理人实施民事法律行为，与被代理人的声明没有任何联系，也就是说，第三人没有信赖被代理人的声明，则第三人不得主张不容否认代理。(3)第三人因信赖被代理人的声明而与代理人实施了民事法律行为。不容否认代理强调被代理人对代理人的代理行为后果的不容否认，其法律效果是被代理人受代理人与第三人实施的民事法律行为的拘束，对其后果承担相应责任。

从两大法系的立法看，英美法系的不容否认代理制度在保护交易中善意第三人的利益方面与大陆法系上的表见代理制度有异曲同工的效果。但两者存在差别:一是按照英美代理法，外表授权为产生代理权的原因之一，而大陆法上一般认为表见代理是“无权代理”的一种情形。史尚宽先生指出，无权代理可分发生被代理人责任之无权代理与不发生被代理人责任之无权代理，而发生被代理人责任的无权代理即为表见代理。^[20]二是表见代理强调善意第三人有足够的理由相信行为人有代理权，不容否认代理则强调被代理人对这种行为的后果不可否认，应当承担相应的责任。

一些国际条　约和示范法也对表见代理作出了专门的规定。例如《国际货物销售代理公约》第14条　规定:“代理人未经授权或超越权限与第三人实施法律行为时，该法律行为对被代理人和第三人没有拘束力。但是，如果被代理人的行为导致第三人合理并善意的相信代理人有权代表被代理人时，被代理人不得以代理人缺乏代理权限对抗第三人。”《国际商事合同通则》第3.3(2)条　规定:“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”