对我国《合同法》有关表见代理规定的评析

三、对我国《合同法》有关表见代理规定的评析

我国《合同法》第49条　对表见代理作了一般性的规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这条　关于表见代理制度的规定，在一定程度上弥补了我国表见代理制度的功能性缺陷，将狭义无权代理与表见代理区分开来，因而在保护交易安全、维护代理制度的完善、促进交易以及平衡交易过程中动的安全与静的安全之间的利益冲突等方面起到了重要作用。根据我国《合同法》的该条　规定，要构成表见代理至少应当具备以下几项要件，并且缺一不可:

1.行为人无代理权。这是构成表见代理的前提条件，表见代理就其本质而言仍属于无权代理。

2.存在使相对人确信无权代理行为人具有代理权的客观事由。这是构成表见代理的客观要件，也是构成表见代理最根本的要件。

3.行为人与相对人实施的民事行为应当符合法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。

4.相对人须是善意且无过失。这是构成表见代理极为重要的主观构成要件。

但是，如果我们从实际案例和第49条　规定的理论基础着手，我们可看出此条　规定的不足所在。

首先让我们来看下面两个案例。

案例一:

1999年11月至2000年3月，乙多次向甲购买建材。业务交往中甲的经办人均为外勤员丙。经结算，乙共欠甲货款4万元。2000年5月，甲仍旧委派丙向乙索要货款4万元。乙则以甲所供建材质量不合格为由，要求丙以甲的名义让减货款2万元以补偿乙所遭受的经济损失，为此丙以甲的名义与乙订立了一份货款让减协议。协议订立后，乙即向甲汇款2万元。而丙一直未将货款让减一事及协议的具体内容告知甲。故甲于2000年7月向法院起诉，要求乙给付所欠货款2万元。

［争议］审理中，存在着两种意见。

第一种意见认为，本案应依据我国《合同法》第49条　规定，援引表见代理制度，认定丙超越代理权限，但乙有理由相信丙有代理权，故丙以甲的名义与乙订立的货款让减协议合法有效，判决驳回甲的诉讼请求。

第二种意见认为本案不适用表见代理。丙超越代理权限以甲的名义与乙订立的货款让减协议，因为丙无权处分甲的债权，故货款让减协议不发生法律效力，应判决乙给付甲2万元货款。理由是，根据我国《合同法》第49条　规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案丙以甲的名义与乙订立货款让减协议属于债务的免除，不属于订立合同行为，而《合同法》严格要求必须是行为人以被代理人名义“订立合同”的过程中才可以成立表见代理。

案例二:

2001年1月18日，甲乙二单位签订了一份买卖合同，约定甲供应乙服装生产设备一套，货款金额为30万元，交货方式为甲送货，交货日期为2001年2月5日。甲同意乙分期付款:2月5日货到后付20万元，余款于4月底支付。王某是合同中甲方的委托代理人，2月5日代表甲将设备送到乙处，同时收取了20万元货款。后王某于4月20日辞职离开甲，甲未将此事通知乙。王某于4月30日到乙处收取剩余货款10万元，乙按其要求支付了现金。甲于7月向法院起诉，要求乙支付剩余货款10万元。

［争议］审理中，有两种意见:

第一种意见认为，本案应依据我国《合同法》第49条　规定的表见代理制度，认定王某虽因辞职丧失代理权限，但乙有理由相信王某有代理权，故王某以甲的名义向乙收取货款的后果应由甲承担，判决驳回甲的诉讼请求。第二种意见认为，本案不适用表见代理。王某辞职后其代理权自然终止，其无权再向乙收取货款，乙支付对象错误，错付后果由乙承担，应判决乙给付甲10万元货款。理由是:本案王某以甲的名义向乙收取剩余货款，属于“履行合同”，而非“订立合同”。订立合同，是指当事人间经过要约和承诺达成设立、变更、终止民事权利义务关系的一致意思表示;履行合同，是指债务人为使债权人的合同债权得以实现而全面地、适当地完成合同债务的行为即所谓债务人为给付行为。它们属于交易过程中的两个阶段，前者是基础，后者是目的。乙的支付行为绝对是出于诚实信用原则，出于善意，也符合《合同法》第49条的立法目的，但因为支付货款并非成立新的合同关系，所以不属于订立合同的范畴。故本案不能适用《合同法》第49条　，应当判定乙给付甲货款10万元。

从以上两个案例不难看出，我国《合同法》第49条　将表见代理的适用范围仅限于“订立合同”是欠妥当的。这样规定与我国《民法通则》第63条　规定的内容也是不符的。表见代理是代理制度的一个组成部分，其适用范围应和《民法通则》保持一致。《民法通则》第63条　规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”由此可见，我国民法上的代理适用的范围是指民事法律行为，而可以代理的民事法律行为的范围是相当广泛的。公民、法人除了依照法定和当事人之间约定应由本人实施的某些民事法律行为外，可以通过代理人实施大量的民事法律行为。代理人实施的民事法律行为既包括开始阶段的表意行为，也包括实施阶段的处分行为，还包括结束阶段的终止行为，甚至还包括开始阶段之前的磋商、谈判及结束阶段之后的维护、保养等行为。这样的代理行为才是一个完整的代理行为，而《合同法》将表见代理的范围仅限于“订立合同”这一狭小的范围是不妥当的，不仅与我国的民法相悖，也与现实不符。在我国社会主义市场经济活动中，公司、企业的业务员或代理商的代理范围绝大部分不是仅仅订立合同，而是跨越合同交易的全部过程，即合同的订立、合同的变更、合同的履行、合同的终止等不同阶段，甚至还包括缔约阶段和后契约阶段。反映在具体交易中，代理权并不限于合同的签订权，还包括合同的变更权、履行权、解除权、解释权、履行的通知权、标的的交付权和受领权、债务免除权等很多权利。也正由于此，客观上交易对象间通过订立合同，对双方业务人员逐渐熟悉和信任，行为人有代理权的假象更有可能产生于合同订立后的业务交往中，以上案例就是典型的例证。我国《合同法》第49条　规定的表见代理的适用范围从字面上分析只有订立合同的表见代理一种情况，而不包括缔约前的协商阶段以及变更、履行合同阶段。从立法意图上分析该条款的目的既然是保护交易安全，那么缔约前的协商阶段以及变更、履行合同等阶段的代理行为自然也就同样值得保护，没有理由给予差别待遇。笔者认为法条　文字表述的缺陷极易在实践中引起不必要的误解，尽快将《合同法》49条　“订立合同”予以重新界定或作扩大解释十分必要。

再者，“相对人有理由相信行为人有代理权”，这里的“有理由”是模糊用语，怎样理解“有理由”呢?其标准如何把握?是采用主观说，即相对人认为有理由?还是客观说，即相对人所处某种客观情势，使其相信代理人有代理权，而实际陷入错误?还是折中说，即以一般人的判断标准?或委诸法官的自由裁量权，而此时法官的自由裁量权是否过大?因而在实践中是难以操作和把握的。有鉴于此，对《合同法》规定的表见代理制度在成立要件上作出某些法律适用的限制性解释，尤为必要。司法上应借鉴其他各国立法所列举规定的成立表见代理的各种典型情形，从审判观念上形成判断表见代理能否成立的具体标准。笔者认为“本人与无权代理发生具有过失”及“本人与无权代理人之间存在某种牵连性”应当成为认定第三人有理由相信无权代理人有代理权的基本事实依据。

事实上，在司法实践中，法官认定个案代理行为能否成立表见代理，拥有很大幅度的自由裁量权，适用效果正确与否，不得不取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握。因此，笔者认为，在具体的司法解释尚未出台之前，司法实务中适用表见代理时，法官在认定相对人有无“理由”及“理由”充分与否，在适用“优势证据”规则确认行为人是否构成表见代理时应从以下几个方面考虑:

第一，本人必须确有其人，并且代理人与相对人签订合同所涉及的民事行为，在签约时是本人有能力做出的，而且是依据法律规定可以做出的合法行为。如某乙受甲企业委托筹备另设一家公司，并得到工商局预先核准公司名称，乙以该公司的名义对外签订合同，公司成立后，因乙未履行合同义务，公司受到起诉，原告主张表见代理，要求公司承担责任。根据我国法律、法规规定，未经工商登记核准，不能对外发生经营活动。类似情况，原则上不能成立表见代理，所产生的民事责任应由签订合同的行为人承担。

第二，本人与行为人之间存在某种特殊关系，应当作为认定相对人“有理由”相信行为人有代理权的基本事实依据。如本人将空白的介绍信或盖章的空白合同书等文书交付行为人，或者以通知或广告的方式，告知特定的或者不特定的相对人已将代理权授予行为人，而实际上并未授权。过去长期代理本人处理事务，行为人的代理权已被限制或撤回或其他原因终止，但相对人对此并不知情。

第三，行为人的代理行为是属于职务范围内的行为，即履行工作职责通常范围内的行为。但是如果行为人的权限受到内部限制，如公司章程、口头约定或者撤回曾公开授予行为人的代理权而未声明对行为人权限的限制，相对人根据本人的行为或语言，相信行为人代表本人行使代理权，本人不得以内部限制为由对抗善意的相对人。如果行为人的权限受到法律限制时，就不能成立表见代理，因为法律、法规具有公示的效力，任何人不得以不知情作为抗辩理由。如《公司法》第149条　规定，董事、高级管理人员不得挪用公司资金;不得将公司资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储;不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。

第四，相对人“有理由”的判断，司法上应采用一般的标准。这也就是说，对相对人有无理由的判断依据，不是基于特定代理人、本人所具有的特定条件、知识和能力，而是基于一般人通常所具备的判断能力、判断手段和判断知识。这就要求法官在判断特定代理行为能否构成表见代理时应综合多方面因素，如法律行为发生的原因条件、环境因素、行为人的经验、阅历、假象的掩盖程度和一般人对假象的认知程度等加以分析认定。

第五，该条　文中既未说明构成表见代理须相对人善意无过失，也未规定须具有被代理人的可责难性。照此规定是否相对人明知无权代理人没有代理权仍与其订立合同，甚至与无权代理人恶意串通，损害被代理人的利益而订立合同的行为都有效呢?从第49条的字面意义看，答案显然是肯定的。按照该条的内容，即使被代理人已尽了善良管理人的义务，对相对人的误信并无过失，只要相对人有理由相信无权代理人获得了授权便构成表见代理，被代理人也必须为有过失的无权代理人的行为承担一切责任。由此可见，《合同法》该条　确立的表见代理舍弃了表见代理特殊构成要件里对被代理人可责难性的要求，打破了被代理人与善意第三人利益的平衡，将交易安全或善意第三人的保护置于最优越的地位。应该说在讲究交易便捷的现代社会，树立交易安全相对于静的安全较为优越的地位，有利于实现表见代理的基本价值目标，笔者对此没有异议。但任何事情都必须把握好一个“度”，对于极端倾向交易安全的维护，而过于忽视静的安全的维持，致使动的安全与静的安全显失平衡的立法是不严谨的。这是因为:首先，法律的正义体现在诸价值的平衡之中。在被代理人无任何过错亦无任何利益关联的情况下，迫使其负授权的责任是毫无道理的，因为利益的取得总要伴随一定的风险，在当事人皆无过错时，那么风险的分配自然就应与利益的享有一致，也就是说，相对人在享有合同利益的同时也应承担相应的风险，不知情又不违反任何注意义务的被代理人是不应该负担这种无法预料也无法控制的风险。若在这种情况下，让无过失的被代理人承担无权代理人行为的法律后果，则是片面地保护了相对人的利益，而极大地损害了被代理人的利益，不符合民法的公平原则、过错原则和诚信原则。其次，在交易的整个链条　中，交易当事人的地位具有互换性，静的安全与动的安全的区分是相对而言的，前者是后者的前提和基础，若过于疏忽静的安全的维护，只是强调动的安全，则交易过程也会发生阻滞甚至中断，同样不能实现鼓励交易安全的目的。总之，笔者认为，《合同法》第49条　应予以修改和完善。在修改和完善时应当严格按照表见代理的特殊构成要件，本着公平的原则，扩大“订立合同”的解释，细化相对人有理由的判断标准，使之具有可操作性，既应注重明确规定相对人须善意无过失，又应强调只有被代理人具有可责难性才应承担无权代理人行为的法律后果和责任。

【注释】

[1]参见尹田编著:　《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第82页。

[2]参见董安生编译:《英国商法》，法律出版社1991年版，第102页。

[3]参见王军著:　《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第164～166页。

[4]参见史尚宽著:　《民法总论》，正大印书馆1979年版，第308页。

[5]参见佟柔主编:《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第241页。

[6]参见史尚宽著:　《民法总论》，正大印书馆1979年版，第312页。

[7]商务部条　约法律司编译:《国际商事合同通则》，法律出版社2004年版，第187页。

[8]参见佟柔主编:《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第241页。

[9]参见王家福著:　《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第351页。

[10]参见王利明、崔建远著:　《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第283页。

[11]参见李永军著:　《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第258页。

[12]参见李永军著:　《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第281页。

[13]参见尹田著:　《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第89页。

[14]参见尹田著:　《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第96页。

[15]参见李潇:《表见代理若干基础问题研究》，载《社会科学家》1999年第1期。

[16]邓曾甲著:　《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第67～69页。

[17]史尚宽著:　《民法总论》，正大印书馆1979年版，第493～495页。

[18]参见梁慧星著:　《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第105页。

[19]参见刘永琛主编:《合同法新制度的理解与适用》，人民法院出版社1999年版，第168页。

[20]参见史尚宽著:　《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第545页。