对我国《合同法》有关标的物的风险转移规定的评析

四、对我国《合同法》有关标的物的风险转移规定的评析

通过公约和商法典关于标的物的风险转移规定的比较分析，联系我国《合同法》第九章有关买卖合同标的物的风险转移的规定，我们可以看出，我国《合同法》在标的物的风险转移问题上主要吸取了公约的规定，在标的物的风险转移的基本原则、涉及运输货物的风险转移、在途销售货物的风险转移、卖方违约对标的物风险转移的影响等方面与公约的规定基本相同。具体表现在:(1)采取了“交付主义原则”，以交货时间作为确定风险转移时间。《合同法》第142条　规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第147条　规定，出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。(2)以过失之有无作为标的物风险转移的前提。《合同法》第143条　、第146条　规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付或出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损，灭失的风险。(3)涉及运输的交货，货交承运人时风险发生转移。《合同法》第145条　规定，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。(4)对在途货物的交货以及在订立合同之前标的物已为买受人占有的，风险自合同成立时发生转移。《合同法》第144条　规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。第140条　规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。

应该说，《合同法》对于买卖合同标的物风险转移问题的规定是较为详尽的，但笔者认为，《合同法》对该方面的规定还存在一些不足，尚待修改和完善:

第一，作为标的物交付主义原则性规定的《合同法》第142条　应予细化。该条　规定，标的物毁损、灭失的风险，交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。显然它说明以交付作为划分风险负担的界限，只是法律的一般性规定，法律另有规定或者当事人另有约定的，则必须依照法律规定或者当事人的约定。问题是如果法律另有规定，同时当事人亦有约定时，究竟何者为优先，该条　并未明确说明。

第二，对因买方的原因致使标的物迟延交付的风险承担条款应设定必要的限制性条件。接受卖方交付的符合合同的标的物是买方的义务之一。在通常情况下，买方在接受交付的同时亦接受了标的物的风险，如果买方不按约定按期收货，这时，风险在何时移转便成了问题。在因买方的过错使标的物不能按照约定期限交付的情况下，如因买方迟延接收标的物，或不履行其他协作义务，致使卖方无法交付等，此时，标的物虽仍由卖方占有，若坚持交付转移风险原则，则对卖方明显不公平。因而若因买方违约，影响到标的物的交付时，风险的承担便不能完全以交付为标志。我国《合同法》第143条　对此作了规定，即因买受人的原因使标的物不能按期交付的，从双方约定交付之日至实际交付时的风险由买受人承担，这样规定，可以有效地防止买方故意拖延转移风险的时间而对卖方不利的情况出现。但是，该条　规定存在着一个明显的不足，就是没有对由于买方过错致标的物不能按期交付应由买方承担的前提条件作出限定。这一前提条件就是标的物的特定化。所谓标的物的特定化就是把处于可交货状态的标的物无条件地划拨于合同项下的行为。这也就是说，如果标的物尚未清楚地确定于合同项下之前，因买方过错致标的物不能按期交付时，风险也不能转移给买方承担。将标的物特定化，即将某一批标的物同某一个具体合同连接起来，表明该批标的物是为履行某个合同之用或交付给某个买主的，不仅有利于防止卖方将自己毁损、灭失的标的物称作交付给买方的标的物而进行的欺诈，而且有利于促使买方注意风险的转移，适时履行合同。一些国际公约或贸易规则都明确规定标的物的特定化是风险转移的前提条件，如公约第67条　规定，以在货物上加标记，或以装运单据，或向买主发出通知，或以其他方式清楚地将货物注明于有关合同之前，风险不转移到买方。我国《合同法》的该条　规定却未对此予以区别规定，而是将特定于合同项下和非特定于合同项下的标的物因买方过错不能按期交付的风险一律移转给买方，这对买方过于严苛，存在着一定的缺陷。

第三，对在途销售标的物风险转移的各种可能出现的情况应予全面规定。《合同法》第144条　规定对于出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损灭失的风险自买卖合同成立时起由买受人承担。这与公约和相关的国际惯例的规定是一致的，对实践中这类标的物的毁损灭失风险的确定具有现实意义。但《合同法》的规定与公约的规定相比是不全面的。公约除了对运输途中销售的标的物的风险自买卖合同订立起移转给买方作出规定外，还考虑到在途销售标的物的实际情况和具体特点，对风险的提前转移和卖方主观过错情况下的风险承担也作了相应规定。公约第68条　规定，如果情况表明有需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已经知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。亦即，如果有事实表明订立合同时转移风险对卖方是不公正的，则必须考虑风险的提前转移，可以将风险提前到货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起转移给买方承担，但如果在订立合同时，卖方已知道货物灭失或毁损，则有义务将此情况告知买方，由买方决定其是否仍愿意买下该批货物，否则，货物毁损、灭失的风险由卖方承担。

《合同法》对在途销售标的物的风险提前转移和卖方主观过错情况下的风险承担没有规定。有关在途销售标的物的买卖合同订立前的风险由谁承担，从第144条　规定的反面推论来看，应认为此种风险应由卖方自行承担。笔者认为，这种规定给实际操作带来了一定难度，对此种在途销售标的物的买卖合同订立前的风险承担，采用公约的上述规定较为妥当。因为在途销售标的物的买卖基本上是凭单据的交易，卖方向买方交付标的物实际上是向买方转让标的物的所有权凭证。而且通常情况下，卖方交单往往都同时转让保险单。这就是说，标的物的所有权与保险利益同时转让。在这种情况下，如果标的物发生损坏，只能由持有保险单的买方行使追索权。因此，将此类买卖合同订立前的风险责任赋予买方承担，既简便易行，又符合交易实际。当然为了保护买方的利益，对买方在这种情况下的风险承担也应予以适当限制，这就是说，当卖方在此类买卖合同订立时，已经知道标的物毁损、灭失的风险发生的，应要求卖方履行告知的义务，由买方决定是否进行此项交易。若买方决定不进行此项交易，则应由卖方承担标的物毁损、灭失的风险。有鉴于此，《合同法》第144条　应基于上面的评述，对于在途销售标的物合同订立前的风险承担问题和卖方主观过错情况下的风险承担问题作出明确规定。

第四，《合同法》第147条　应进行必要的修改。我国《合同法》第147条　规定:“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”从该条的含义来看，它只规定了按约定未交付单证和资料时是否影响标的物风险转移的情况。而对于其他情况，如没有约定时，交付单证和资料影不影响风险的转移，则没有进行任何规定。实际上，《合同法》将卖方交付单证和资料的情况分为按约定或没有约定是没有任何实质意义的。笔者认为对于单证和资料对标的物风险转移的影响力来说，应该从单证和资料的性质来分析。就资料而言，它一般是附随标的物的，不构成买方实际占有和控制标的物的障碍，应当认为不是标的物风险转移的条件。即使卖方没有交付资料，也不影响标的物风险在卖方交付标的物时转移。对于单证来说，则应分为两类:一类是买方实际占有、控制标的物所不必需的单证，如空运单、保险单证等;另一类是买方实际占有、控制标的物所必需的单证，如提单。对于前者来说，与卖方交付标的物所附的资料一样，不是标的物风险转移的前提条件，因为其是否随标的物交付不影响买方实际占有、控制标的物。对于后者来说，应该认为是标的物风险转移的前提条件。因为提单是标的物运输的证明，更是标的物所有权的凭证。提单是否交付，关系到买方能否实际占有、控制标的物，关系到卖方是否向买方交付标的物。谁拥有提单，谁就拥有提单所载明的标的物的所有权，谁就有权取得实际占有、控制标的物的权利。卖方没有交付提单，实质上就是没有自愿转移其实际占有的标的物。所以，提单的物权凭证的性质，决定这类单证应是标的物风险转移的前提条件。由此我们可以看出，不影响买方实际占有、控制标的物的单证和资料，无论是否按约定交付都不影响标的物的风险转移。它们是否按约定交付，仅仅有助于我们认定卖方在交付这些单证和资料上是否构成违约。对于那些构成买方实际占有、控制标的物必需的单证如提单，无论是否按约定交付，都影响标的物的风险转移，而不是像我国《合同法》第147条　规定的那样“不影响标的物毁损、灭失的风险的转移”。因此，我国《合同法》的这一条　规定很有加以修改的必要。

第五，《合同法》第148条　有待进一步完善。卖方交付的标的物质量与合同约定不符导致买方拒绝接受标的物或解除合同，卖方的这种违约行为与风险转移的关系应如何处理，商法典对此作了详细规定。该法典第2-510条　第1款规定，当提供或交付的货物不符合合同，致使买方有权拒收时，在卖方作出补救或在买方接受货物前，风险仍由卖方承担。第2款规定，如果买方正当地撤销对货物的接受，可以就自己有效保险之不足部分，视损失风险从开始即一直由卖方承担。从上面的规定，我们可以看出，前者规定了买方在拒收前发现标的物的瑕疵时风险的承担，而后者则规定买方在接受标的物后才发现标的物与合同约定不符并拒收时，该拒收具有溯及力，风险从开始即一直由卖方承担。

我国《合同法》第148条　规定，“买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”。这一规定与商法典在大的方面是一致的，即买方拒绝接受标的物或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由卖方承担。但该条　规定没有明确买方在受领标的物后才发现标的物质量与约定不符，而拒收标的物或解除合同的，此种拒收和解除是否具有溯及力，风险是否应由卖方承担。笔者认为，应注重吸收商法典在这方面规定的长处，明确规定买方在受领标的物后才发现标的物质量与约定不符，而拒收标的物或解除合同的，这种拒收和解除具有溯及力，风险应由卖方承担。同时规定如果买方行使的拒收或解除权利，经法院判定，为无权拒收或解除时，则风险应追溯到卖方将标的物交付买方时，由买方承担。

【注释】

[1]《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社1982年版，第294页。

[2]《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社1982年版，第294页。

[3]See Selected Commercial Statutes，1990ed.，West Publishing Co.，pp.113-114.

[4]参见王泽鉴著:　《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学出版社1997年版，第124页。

[5]罗马百案件涉及货物买卖合同。按照该合同，直至买方清偿他所欠卖方金钱债务时为止，卖方保留货物上的所有权。买方的破产程序开始后，卖方授引保留所有权条款要求收回仍在买方占有中的一部分货物，并要求作为推定受托人的买方就经允许转出售的货物的金额向卖方报账付款。在罗马百案判决之前，货物转卖时，关于卖方的财产权益问题，英国法院从未予以明确。

[6]参见王泽鉴著:　《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学出版社1997年版，第136页。

[7]参见余能斌、侯向磊:《保留所有权买卖比较研究》，载《法学研究》2000年第5期。