我国有关证据禁止规则的规定及评析

三、我国有关证据禁止规则的规定及评析

(一)我国现有的相关规定

1.宪法的规定

我国现行《宪法》有多项关于公民权利保护和国家权力制约的规定，这为刑事诉讼中证据禁止规则的确立提供了根本法上的制度支撑。其第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”第37条规定：“(第1款)中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。(第2款)任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。(第3款)禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第38条规定：“公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民侮辱、诽谤和诬告陷害。”第39条规定：“公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或侵入公民的住宅。”第40条规定：“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”

2.刑事诉讼法的规定

现行《刑事诉讼法》对司法机关在刑事诉讼中的活动规则进行了明确界定，要求其应严格遵守法律规定的程序，禁止以非法方法获取证据。其第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”

除上述对人民法院、人民检察院和公安机关收集或调查证据的要求作了原则和总括性的规定外，《刑事诉讼法》对侦查人员收集证据所应遵循的法律程序也作出了一系列具体的设置。关于讯问犯罪嫌疑人的程序规定有：第91条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或公安机关的侦查人员负责进行，讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”第92条第2款规定：“传唤、拘传持续时间最长不得超过12小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”第95条规定：“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词。”关于逮捕、搜查和扣押的程序性规定有，第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人或被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。”第109条规定：“侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”第111条规定：“(第1款)进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。(第2款)在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以搜查。”第112条第1款规定：“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的亲属、邻居或者其他见证人在场。”第115条规定：“对于扣押的物品和文件，应当会同在场的见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章。”第118条规定：“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在3日内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。”

3.司法解释的规定

除宪法和刑事诉讼法外，最高人民法院和最高人民检察院发布的司法解释中也对证据禁止规则作了规定。

如《人民法院刑事诉讼解释》)第53条第1款、第2款和第4款分别对书证和物证的收集和保存做了要求，即“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件”；“收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像”；“制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于2人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原二、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章”。第54条第2款对于人民法院向有关单位收集、调取的书面证据材料，要求“必须由提供人署名，并加盖单位印章；人民法院向个人收集、调取的书面证据材料，必须由本人确认无误后签名或者盖章”。第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

又如《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：“讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先查明他的基本情况，讯问其是否有犯罪行为，让其陈述有罪的事实或者作无罪的辩解，然后向他提出问题。对提出的反证要认真查核。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第136、158和164条要求对讯问犯罪嫌疑人和询问证人及被害人时，检察人员不得少于2人。第161条规定，询问证人时，检察人员不得采用羁押、刑讯、威胁、欺骗以及其他非法方法获取证言。对于勘验和检查行为，该规则第166条和第167条规定，进行勘验或检查应持有检察长签发的勘查证。勘验时，应当邀请2名与案件无关的见证人在场。第178条对检察院的搜查行为也提出要求，即应当向被搜查人或其家属出示检察长签发的搜查证。第265条规定：“(第1款)严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的依据。(第2款)在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。(第3款)侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。”最高人民检察院还于2001年发布《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，其中第3项明确提出：“各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据排除规则。……发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地，同时，要依法提出纠正意见，要求侦查机关另行指派侦查人员重新调取证据，必要时也可以自行调查取证。”

(二)评析

虽然我国现有的法律和司法解释对证据禁止规则作了一些规定，对司法实践能够起到一定的积极作用，一定程度上可以遏制司法机关的违法取证行为，但不能否认的是，这些规定过于粗陋和简单，实际运用起来并非能够达到预期的效果。具体来说，主要有以下几方面的不足：

1.在现有卷证移送主义模式下，难以防止法官的预决

在职权主义刑事诉讼模式下，我国从立案到审判是一种绝对的流程关系，且侦查结论对审判结论能产生实质影响。其显著特征是公诉机关提起公诉时，必须将案卷和证据(现有法律上的表述是证据目录、证人名单和主要证据复印件)连同起诉状一起移送至法院，即所谓卷证移送主义。如此一来，法官在未开庭审判之前即有机会接触侦查中所收集的一切证据，其中即包括将被评价是否排除的证据，这就意味着法官的心证在事前可能已受到污染，从而产生预决。即使在庭审中法官认为该证据无证据能力而予以排除，但其因已接触过该项证据的内容，已对被告人形成了一定先入为主的偏见，这自然对被告人极为不利。

在我国刑事审判实践中，法官为了迅速了解案情、便于指挥诉讼、把握诉讼方向及为将来制作判决书做准备等目的，在审判前大多会详细地阅卷，而其中的内容包含全部侦查资料(不论有无证据能力及与本案有无关联性)。阅完卷后自然多有所谓的“心得”，此第一印象乃于审判外形成，有时甚至根深蒂固，难以通过庭审被改变。如犯罪嫌疑人在侦查阶段承认自己的罪行，法官事前阅卷后自然对于其应属有罪的印象往往相当深刻，若被告人于审判中翻供认为侦查阶段的自白是被胁迫作出的，则很难改变法官这种“有罪”的印象。

所以，在这一问题上如能借鉴域外检察官在向法院移送起诉时，只移送起诉状，而不移送案卷和证据的起诉状一本主义，则可以防止法官在事前基于违法收集的证据形成的对被告人不利的预决，有利于证据禁止规则目标的实现，从而强化刑事诉讼对人权保护的机能。

2.庭前审查程序筛选证据功能的定位不明

我国《刑事诉讼法》第150条规定了对公诉案件的庭前审查程序。该程序是指人民法院对人民检察院提起公诉的案件进行审查，并决定是否将刑事被告人交付审判的诉讼活动。对公诉案件的庭前审查是人民法院行使国家审判权的开始程序，其法律性质是对案件的接受和审查，而不是审判，其任务是解决是否将被告人交付法庭审判，案件是否符合开庭审判的条件，其本质是属于程序性措施，决不能把审查同审判混为一谈。《人民法院刑事诉讼解释》第116条规定对公诉案件的审查具体包括十个方面：①案件是否属于本院管辖；②起诉书指控的被告人的身份，实施犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、犯罪事实、危害后果和罪名以及其他可能影响定罪量刑的情节等是否明确；③起诉书中是否载明被告人被采取强制措施的种类、羁押地点，是否在案以及有无扣押、冻结在案的被告人的财物及存放地点，是否列明被害人的姓名、住址、通讯处，为保护被害人而不宜列明的，应当单独移送被害人名单；④是否附有起诉前收集的证据的目录；⑤是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片；⑥是否附有起诉前提供了证言的证人名单，证人名单应当分别列明出庭作证和拟不出庭作证的证人的姓名、性别、年龄、职业、住址和通讯处；⑦已委托辩护人、代理人的，是否附有辩护人、代理人的姓名、住址、通讯处明确的名单；⑧提起附带民事诉讼的，是否附有相关证据材料；⑨侦查、起诉程序的各种法律手段和诉讼文书复印件是否完备；⑩有无《刑事诉讼法》第15条第(二)至(六)项规定的不追究刑事责任的情形。

可见，庭前审查程序包含有大量对起诉证据进行审查的内容，其中自然涉及对证据能力某种程度上的判断，即其具有一定的筛选证据的证据能力的功能。然而，目前我国实践中大多数的操作方法是，庭前审查程序仅在于听取、整理控辩双方对特定证据的证据能力有无的意见，除客观上明显不得作为证据的情形可预先排除外，若双方(特别是辩方)对特定证据有无证据能力存在争议，则通常留待日后由合议庭在庭审的证据调查阶段前再进行判断，甚至将欲排除的证据带入证据调查阶段加以调查，最后在判决理由中说明该项证据应被排除的理由。如此一来，显然与庭前审查程序筛选证据的功能相违背，从而使得因违背证据禁止规则而显然丧失证据能力的证据大量进入庭审程序，滞碍后续程序的顺利进行，并造成有限的司法资源的无谓浪费。

3.对无证据能力证据的附带法律效果并未规范

某证据因收集时违背证据禁止规则而导致证据能力被法官排除时，其不得作为本案认定犯罪事实的依据这一点已不存在争议。然而，对于遭排除的证据是否对诉讼不存在任何影响，即是否产生一些附带性的法律效果，如是否应视为该证据从未出现过或是否仍可以作为其他诉讼上的用途(如量刑的参考因素)等，现有法律也缺乏明确的规定，容易导致实践中适用时的标准不一。

4.未规定证据禁止规则之适用可由法官依职权主动调查或被告人提出异议

对于违法取得的证据的证据能力，除法律有明文规定予以绝对排除之外，对于其他违法侦查行为，法院是否应依职权予以主动调查，或被告人是否享有提出异议的权利，法律均未作出规定。

此外，控辩双方能否以合意的方式认定某一证据无证据能力，尤其是在该证据确实有证据能力的情况下，能否合意直接认定该证据无证据能力，⁽³²⁾即控辩双方对已提出证据的证据能力的有无是否具有处分权，法律也未予设置。

5.未采取全面的辩护人强制辩护制度

在我国，除被告人属于盲、聋、哑人或者限制行为能力的人、开庭审理时不满18岁的未成年人以及可能被判处死刑的人时必须接受辩护人的辩护(即强制辩护)外，其他情形下被告人均可以自行辩护。这就意味着被告人应对具有高度专业知识含量的证据能力问题发表意见，这无疑会使证据禁止规则发挥作用的效果大打折扣。同时，也有被告人基于一知半解或出于不良居心，动辄即对公诉机关提出的证据的取得程序表示异议，严重妨碍正常的证据调查程序，从而从另一方面影响到证据禁止规则作用的发挥。

6.抑制违法侦查的效果不甚明显

抑制违法侦查是证据禁止规则欲达到的重要目的之一，通过将来可能因证据遭排除而判处被告人无罪的后果从根本上消除侦查人员违法取证的动机，故也是该规则得以顺利发展的重要基础。可是，对于我国侦查实践来说，该规则的约束力似乎比理论上的预期要薄弱很多。从侦查人员的角度来看，当面对是否以非法方法取证的选择时，其内心的考虑则是违法侦查的行为不一定会被发现，纵使事后被法官所查悉，亦不一定会被禁止使用，即便法官将证据予以排除而判处被告人无罪，对于其先前破案这一事实仍无影响；反之，如能以违法方法迅速破案，除了免除直接来自上级的压力之外，还可记功授奖。可见，对某些侦查人员而言，违法侦查的不利后果仅是间接的，而其利益则更为直接。故证据禁止规则对这些心存侥幸或急于破案的侦查人员是否真能起到遏制违法取证的效果实在存有极大的疑问。

在我国的刑事司法实践中，如证据遭排除因而判处被告人无罪的，除让犯罪者逍遥法外之外，並不存在任何相关机制来追究违法(特別是恣意或严重的违法)侦查人员的责任，故对其并无任何实质的不利后果，尤其是公安机关的侦查绩效在移送审查起诉机关时即已取得，而不受犯罪嫌疑人是否遭起诉或被告人是否被判刑的影响。同时，在我们这一具有强调实质正义和结果正义传统的国家，当被告人因证据禁止而被判处无罪时，社会舆论大多会指责法官为何不能惩治犯罪、声张正义，很少有人会去批评、检讨侦查人员的违法行为，更不用说去追究他们的责任了。

(三)我国民事诉讼和行政诉讼领域的相关规定

证据禁止规则主要适用于刑事诉讼领域，更严格地说，证据禁止规则是在由作为国家公权力机关的侦查机关侦查、审查起诉机关起诉的公诉程序中，作为排除侦查机关违法收集的证据的证据能力的一项规则而存在的。在当事人双方地位平等、攻防手段和水平基本一致的民事诉讼中，证据禁止规则发挥作用的余地不大。即便是在当事人取证地位不尽一致的行政诉讼中，由于证据法上采取由被诉行政主体承担被诉具体行政行为合法性的证明责任，且相关证据应在被诉具体行政行为作出同时即已获取，故行政诉讼中证据禁止规则的功用也不甚突出。但这并不是说证据禁止规则在民事诉讼和行政诉讼领域完全排除适用。事实上在必要的情况下，该规则在这两个诉讼领域仍会发挥一定的作用。

1995年最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的资料，不能作为证据使用。该批复第一次确立了我国民事诉讼中的证据禁止规则，其首先从正面肯定了证据取得合法性的要求，然后从反面对证据取得合法性的内涵从操作层面作了解释。但该批复也存在明显的缺陷：一方面，视听资料的制作方与对方当事人之间存在对立的关系，要求对方同意制作在今后可能发生的诉讼中对其不利的证据，无疑有悖常理，根本不具备可能性。另一方面，该批复仅针对“偷录谈话”行为，对司法实践中大量存在的诸如偷摄、偷拍等类似的私自制作视听资料的行为是不能适用的。

在后来相继出台的《民事证据规定》第68条和《行政证据规定》第58条中均规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。从而确立了我国民事诉讼和行政诉讼领域中证据禁止的基本规则。但应该看到，这一规定存在的不足也是非常明显的：一方面，其不具可操作性。该规定仅是对证据禁止规则进行概念上的解释，其抽象和概括的特点决定了该规定缺乏实际的操作性。如对何为“侵犯他人合法权益的手段”既无内涵设定，又无范围界定，从而容易导致侵犯他人合法权益与合法收集证据行为之间的混淆，丧失对当事人收集证据的指引作用，并造成法院适用上的困难。另一方面，其缺乏灵活性。对该规定从字面上理解可得出凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都应一律排除的结论，这显然与证据禁止规则的本旨相悖。如前所述，证据禁止规则建立的基础乃是对不同利益的平衡，此意味着任何绝对、单一的做法都会对该制度造成破坏。妥当的方式乃是应如先进法治国家一样，让法官在证据禁止规则的适用上具有一定的能动性，由法官结合具体案件的实际情况来决定是否适用之。