对我国合同法有关格式条款规定的评析

三、对我国合同法有关格式条款规定的评析

我国《合同法》对格式条款进行了全面的立法规制，其第39条　、第40条　、第41条　分别规定了格式条款的订立、效力、解释规则。这对于规范格式合同，保护消费者的利益是非常必要的。但这些条款还存在着一些不足，以下进行具体分析:

(一)对格式条款订立的规制

《合同法》第39条　第1款规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”该条款通过为格式条款制定方设定义务的方式，从积极和消极两个方面规定了格式条款的订立规则，即提供格式条款的一方没有尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款视为未订立;该条款不公平的，也视为未订立。归纳起来，格式条款制定方的义务主要有:第一，条款制定方应当遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务。《合同法》明确规定格式条款的制定方不得利用自己的垄断和优势地位强迫对方接受一些不公平的条款，不得通过单方制定的条款来不合理地分配合同上的权利和义务。应当说其立法目的是通过为格式条款制定方设定这一义务，来平衡当事人之间的利益，纠正基于缔约地位的差别而产生的不平等。但是，在实践中，如何解释和适用公平原则还是一个颇具争议的问题，所以该项规定原则性过强而实际操作性偏差，所起的作用非常有限。第二，格式条款制定方的提请注意义务和说明义务。提供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理的、适当的方式提请相对人注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。该提请相对人的注意应当达到合理程度。那么如何认定一项提请注意是否合理?我国没有相关法律规定，但英国法对此形成了一套较为完备的规则，可供借鉴。它主要依据以下五个方面的因素进行判断:(1)文件的外形。从其外在表现形式来看，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。即文件的外型应能引起相对人注意，并促使其阅读文件。(2)提请注意的方法。根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴等公告形式提醒相对人注意。在这两种提醒方式中，应当尽可能采用个别提醒，而以公告方式为例外。(3)清晰明白的程度。即提请注意时所使用的文字语言必须清楚明白。依英国普通法，如果文件上没有任何引人注意免责条款的语句，或者上面的语句被邮戳掩盖难以辨认，或者免责条款被大片的广告所掩盖，该免责条款即不能被认为已订立合同。(4)提请注意的时间。免责条款必须在订立合同前或订立过程中出示，因为只有在此时出示，才能让相对人对影响订约的全部因素有所了解，并对是否订约做出真实的意思表示。若在合同订立之后出示，除非相对人对此予以认可，否则不能认为已订立合同。(5)提请注意的程度。提请注意应当达到足以令相对人注意免责条款的程度。

此外，根据该条款的规定，格式条款的制定方只对免除或者限制其责任的条款才负有提请注意并按照对方要求予以说明的义务，即该项义务仅仅是对格式化的免责条款而言，如果该格式条款不属于免责条款，则条款制作人就不必向对方提示说明。这对于已处于劣势地位的相对人而言显然是不利的。因为除了免除或限制自身责任的情形外，还有增加其权利、排除相对人某些权利和加重相对人某些负担的情形存在。在这些情形下，由于没有向对方提示说明的义务，格式条款提供方可以利用自己单方制定条款的优势，故意使用晦涩难懂的语言、专业术语或者将这种条款隐藏在浩繁的合同条　文中，使相对人在不知情的情况下订立合同，损害其利益。鉴于此，建议将合同法第39条　第1款修改为:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意全部格式条款，按照对方的要求，对条款予以说明。这样修改还可以解除下文中提到的第39条　与第40条　相互矛盾的尴尬。

另外，我国《合同法》第39条　第2款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”对于该款规定，笔者认为有两个问题值得探讨:第一，格式条款是否必须是为了“重复使用”而预先拟定的?首先应当肯定的是:绝大多数的格式条款是为了反复使用而不是只为了一次性使用，格式条款的发展过程已足以向我们说明这一点。正是因为有许多交易活动的内容相对固定而又是不断进行的，才会产生可以重复使用的格式条款，以节约时间和费用，从而大大降低交易成本，提高交易效率。但同时我们也要看到有的格式条款只使用一次，并没有重复使用。因此，笔者认为，“反复使用”并不是格式条款的本质特征，也可以是为一次使用而制订的。第二，格式条款是订立合同时“未与对方协商”的条款，还是不能与对方协商的条款?所谓未与对方协商，应当理解为在订立合同时没有与对方协商，但这并不必然意味着该条款是不能协商的。有的条款是可以协商的，但由于某种原因相对人并没有与制订人协商，或者相对人自愿放弃了与对方协商的权利，这些条款订入合同后就是“未与对方协商”的条款，那么它们是格式条款吗?笔者认为答案是否定的，也就是说格式条款只能是“不能协商”的条款而并非是“未与对方协商”的条款，法条　中“未与对方协商”的表述是不准确的。因此，建议将此处修改为:格式条款是由一方当事人预先拟定，对方只能表示全部同意或不同意，并在订立合同时不能与对方协商的条款。

(二)对格式条款效力的规制

《合同法》第40条　规定:“格式条款具有本法第52条　和第53条　规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”根据该条　规定，我们可以看出在以下三种情况下，格式条款是无效的:第一，属于《合同法》第52条　规定情形的格式条款无效。《合同法》第52条　规定:有下列情形之一的，合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。这是合同法关于无效合同所作的规定。关于这些规定，笔者认为格式条款作为合同内容的一部分，当具备了第52条　规定的五种情形时当然无效，实无再作一次特别规定之必要。第二，属于《合同法》第53条　规定情形的格式条款无效。《合同法》第53条　规定:合同中的下列条款无效:(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。该条款规定是针对格式化的免责条款而言的。笔者认为:格式化的免责条款也属于免责条款，当具备53条　规定的情形时当然无效，同样没有再做一次特别规定之必要。第三，提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。首先，笔者认为该法条的表述是不周密的。应该说，除了上面三种情形外，还有其他的情形也应纳入其中，比如“格式条款提供方不合理地增加其权利的”这种情形。由于该条　规定采用的是列举式的立法方法，这意味着法条　内容表述的不周密，必然会导致对相对人利益保护的疏漏。其次，该条　规定与《合同法》第39条　第1款的规定是否存在矛盾?学界对此颇有争议。因为根据《合同法》第39条　第1款的规定，合同法并未完全禁止格式化的免责条款，只要格式条款提供方采用合理方式提请对方注意并予以说明，该条款仍然有效;而第40条　又规定格式条款提供方免除其责任的条款一律无效，与第39条　第1款的规定形成了直接冲突。对此，有学者指出这是《合同法》的不足之处，实属逻辑混乱、用语不准。^[14]但也有人指出对此应当准确理解:第39条　中的免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而第40条　所提到的免除责任是指条款的制作人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任，并且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的责任。这两条　所规定的免除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。^[15]对此，笔者认为，如果从文字上看，这两个条款确实存在着明显的矛盾——用相同的语言表示完全不同的含义，否定这一点，就是回避现实，不敢面对《合同法》立法之不足。当然，这种矛盾或许是由于立法者的疏忽，而并非立法者的本意。但无论如何，这种相互矛盾的法律规定，势必令人无所适从，导致司法实践中的操作混乱。最后，本法条　对格式条款效力的规制，采用的是绝对无效原则，即凡是符合以上三种情形的格式条款一律无效。虽然这样规定的目的是为了充分保障相对人的利益，但笔者认为在这种情况下赋予相对人请求变更或撤销的权利，即采用相对无效原则更有利于保护其利益。综上所述，建议将第40条　修改为:提供格式条款一方不合理地增加其权利、免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，相对人有权请求人民法院对该条款予以变更或者撤销。

(三)对格式条款解释的规制

《合同法》第41条　规定:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本条款规定的是格式条款的解释问题。所谓格式条款的解释，就是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。^[16]格式条款是合同条款，但是又与一般合同条款有所区别，因此格式条款的解释所依据的原则也应当具有特殊性。根据《合同法》第41条的规定，对格式条款进行解释应当遵循以下原则:

第一，按照通常理解予以解释。也就是说，应当以可能订约者的平均的、合理的理解对格式条款进行解释。具体来说:首先，格式条款的解释不应仅以条款制作人的理解进行解释，而更应以一般人的理解进行解释。其次，对某些特殊的术语应作出平常的、通常的、日常的、一般意义的解释。但如果条款所适用的对象本身是具有专门知识的人，并为其所理解，则条款所适用的特殊术语应按原义解释。最后，若格式条款经过长期使用以后，消费者对其中某些用语的理解，与条款制作人制订条款的理解有所不同，此时应以交易时消费者理解为标准进行解释。^[17]

第二，对条款制作人作不利的解释。此项解释原则来源于罗马法上“有疑义者就为表义者不利之解释”原则，后来被法学界广泛接受。确立此项解释原则的主要原因在于:(1)格式条款制定方处于优势地位，相对人有可能在不知晓条款真实内容的情况下接受条款，有时即使是明知如此，也不得不接受。(2)在格式条款中，双方当事人之间经济地位严重不平等。(3)格式条款是单方面制定的，格式条款的使用人已经充分考虑到自己的利益。鉴于以上原因，在解释格式条款时，要尽量考虑相对人的弱势地位，限制条款制定方权利的扩张。此原则充分体现了《合同法》对消费者以及经济上的其他弱者的特殊保护。^[18]

第三，非格式条款优先于格式条款。如果在一个合同中，既有格式条款，又有非格式条款(即由双方当事人经过共同协商，达成一致后所拟定的条款)，并且两种条款的内容不一致，那么采用不同条款，会对双方当事人的利益产生重大不同的影响。在这种情况下，根据该原则应当采用非格式条款，这也是充分尊重双方当事人的意思，并且在一般情况下也更有利于保护广大消费者的权益。但是，《合同法》却没有考虑到下面的特殊情况:一个合同中，既有格式条款，又有非格式条款，两种条款的内容不一致，但是格式条款对相对人更有利的，此时适用该原则就不利于对相对人利益的保护。这不能不说是《合同法》的一个缺憾。因此，建议将此处改为:格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，但格式条款对相对人更有利的除外。

【注释】

[1]参见尹田编著:　《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第150页。

[2]《德国民法典》第310条　。

[3]周柟著:　《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第296页。

[4]参见王泽鉴著:　《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学出版社1997年版，第409～410页。

[5]参见王泽鉴著:　《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学出版社1997年版，第409页。

[6]参见董安生等编译:《英国商法》，法律出版社1991年版，第284页。

[7]参见李永军著:　《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第188页。

[8]参见张玉卿等编著:　《联合国国际货物销售合同公约释义》，辽宁人民出版社1988年版，第64～65页。

[9]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:　《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第173～174页。

[10]See Selected Commercial Statutes，1990ed.，West Publishing Co.，pp.59-60.

[11]徐炳著:　《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第80页。

[12]参见王利明:《对〈合同法〉格式条款规定的评析》，载《政法论坛》1999年第6期。

[13]徐士英:《标准合同条款的准则思路》，载《政治与法律》1999年第1期。

[14]参见梁慧星:《统一合同法成功与不足》，载《中国法学》1999年第3期。

[15]参见王利明、房绍坤、王轶著:　《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第106页。

[16]参见王利明、房绍坤、王轶著:　《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第107页。

[17]同上书，第108页。

[18]参见罗燕飞:《格式条款研究》，载《四川警官高等专科学校学报》2004年第4期。