格式条款的法律规制

【法理】

格式条款的出现，契合了现代社会经济生活的快节奏需求，降低了因大量繁琐的个别磋商所带来的高额交易成本，节约了交易时间，使得经济流转日趋迅速、简捷，极大地促进了整个社会效率的提高。但格式条款也呈现出利弊兼生的特点。格式条款制定者经济地位的优势性，使得其所制定的格式条款在带来便利与效率的同时，因其缺乏事前协商，限制了相对人的合同自由，有悖于契约自由的传统民法原则，正冲击着传统合同法理论，甚至有学者发出“契约之死”的哀恸。格式合同与生俱来的优势与发展中的弊端互显，导致各国法律必须将其作为一个特殊的对象加以特别的调整。如何在立法上即对其严加规范又善加利用，如何对其缺陷加以法律规制，目前的法律规制有何不足之处，值得深入探讨。

一、格式条款的理论界定

1．格式条款的概念

格式条款是一个法学名词的“舶来品”，其在各国的学说判例和立法体例中，称谓不一，理解各异。英、美称之为“标准合同”；德国《一般契约条款法》中将其称为“一般契约条款”或者“普通契约条款”；法国称为“附合合同”；《国际商事合同通则》使用的是“标准条款”（standard terms）的概念；我国台湾谓之为“定型化契约”；中国大陆学者对其的称谓也非全然一致，包括“定式合同”、“附从条款”、“标准合同”等。我国《消费者权益保护法》称之为“格式合同”，《合同法》则称之为“格式条款”。虽然在称谓上各异，但其法律意义及规范差异不大。所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款^[1]。

2．格式条款的特征

（1）单方拟定性。普通合同条款一般需要由合同双方当事人经由要约、反要约、承诺的反复协商过程确定，是共同意志的凝聚。格式条款则一般由处于垄断等优势经济地位的一方当事人预先拟定，并直接将其订入合同，在拟约时未与相对人协商，对方当事人仅能就该一般交易条件概括地予以接受或者拒绝。其缺乏普通合同订立的往复磋商，在拟约主体上呈现特殊的单方性。

（2）受要约人的不特定性。当事人订立合同，采取要约、承诺方式，故要约是订立合同必经阶段，也是合同缔结的启动程序。一般而言，要约应当向特定的人发出。而格式条款系一方当事人为了重复使用而予以拟订的，且每份合同的差异仅是相对人姓名、名称的变化及标的数量的增减，亦即其适用于所有与该当事人进行同类交易的对象，故其缔约的受要约人是不特定的。

（3）内容的定型化。从格式条款概念中的“反复使用”含义可以分析出格式条款的内容呈现定型化的特点，即具有稳定性，可以普遍适用于拟与条款提供人订约的不特定相对人。格式条款的单方拟定性，使得相对人仅能以概括接受或拒绝表达意志，反要约等磋商过程的阙如，使得条款内容的修改毫无余地，该格式条款得以固定的内容在相似的交易活动中反复使用。再者，格式条款的定型化还体现在合同双方当事人的地位上，格式合同的订立仅经过一个简单的要约、承诺过程，即条款提供者作为要约人，向不特定公众发出要约，相对人予以概括接受，成为承诺人，双方地位不发生互易。区别于普通合同磋商中双方通过不断地反要约，在要约人与承诺人身份之间转换。

（4）相对人的附从地位。格式条款又称为附从条款，其原因在于相对人在订约中居于附从地位。相对人并不参与协商过程，不能就合同条款讨价还价，因而相对人在合同关系中处于附从地位。虽然从现代民法所强调以抽象的人格为基础的法律地位平等观来看，格式合同双方符合平等主体的外观，但双方经济地位悬殊甚巨，直接决定了合同订立及履行的话语权。作为格式条款提供方的多是垄断企业或公用事业经营者，在交易能力、谈判地位上居于优势，掌握了合同内容的决定权，合同相对人的经济弱者地位，不可能充分表达自身意志，没有权利进一步进行协商，对于合同的内容只能附从于合同提供方的意思，因而相对人在格式合同关系中处于附属地位。格式合同的双方当事人在经济上具有明显的不平衡性。

3．契约自由精神的背离：规制的法理基础

契约自由，作为近代合同法的核心和精髓，被奉为私法的三大原则之一。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”^[2]“它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置相互之间的法律关系”^[3]，契约自由精神下合同当事人的法律地位平等，相互间没有强加意志的权力，在内容上包括缔约自由、选择相对人自由、决定契约内容自由、缔约方式自由等含义。其中，对契约条款及内容的自由决定当属核心要义，成为评判契约是否自由的首要标准。那么考察格式条款的深层契约精神，存在两者相悖的观点。一方指出格式条款并不违背契约自由的合同法精神，其理由有二：一则，民法的契约精神以抽象的人格平等为基础，不考虑具体的订约主体的经济地位，格式条款的订约双方具有同等的合同法地位；二则，格式条款虽由单方拟定，但须经相对方同意才能订入合同产生约束力，对于相对人而言，可以选择接受或拒绝，其订约自由并未受限。另一方认为格式条款违背了契约自由原则。用格式条款订立合同符合契约自由形式上的要求，而与契约自由的实质要求发生冲突，垄断企业的契约自由掩盖了消费者的不自由。部分学者赞同此观点。应当说囿于经济地位的差异悬殊，相对人在订立合同时意志是不自由的，其所谓的“自愿”存在虚假性，格式条款提供方因其垄断地位，提供产品或服务的不可替代性，在一定程度上给相对人形成了订约强制，有碍订约自由。在经济生活中格式条款的大量运用对契约自由原则形成了冲击，正是这种背离，成为现代法律对格式条款进行规制最核心、最根本的法理基础。规制格式条款的目的是要在‘契约自由’的基本制度下，规范不合理的合同条款，维护合同当事人之间的公平和正义，使经济上的强者不能以‘契约自由’的名义，通过标准合同条款达到欺压弱者的实际目的^[4]。

二、格式条款的法律规制分析

纵观各国对格式条款的规制，无外乎集中于订入合同的规则、免责条款的效力、解释原则等方面。把握我国有关上述方面的法律规范，对我们正确理解和适用格式条款具有极大的指引作用。

1．立法体例分析

目前，关于格式合同的立法规制包括两种体例：一是在民法典或商法典中加以原则性规定，如我国虽未在《民法通则》中对其加以规范，但在《合同法》总则部分的第39~41条对格式条款作了专门规定，并在《消费者权益保护法》和《保险法》等特别法中以单独条款规制。我国台湾地区早先在消费者保护法中予以规定，后又在修改民法债编时将有关规定作为一条纳入其中；二是针对格式合同制定专门的法律规则，典型如1977年的英国《不公平合同条款法》、1976年的德国《一般契约条款法》。

2．我国对格式条款的法律规制

依据我国《合同法》的规定，对格式条款的规制主要体现在以下方面：

（1）以提供方的先合同义务为内容的格式条款订入合同规则。应当说，格式合同之改造合同法理论，首先便是从改造合同的订立规则和程序开始的。诚如前述，格式条款由单方拟定，法律有必要对提供方课以先合同义务以规制缔约过程。根据《合同法》第39条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定，可分析出格式条款提供方的先合同义务包括：公平拟约义务、提示义务、说明义务。

公平拟约义务是指格式条款提供者在拟订格式条款的内容时，应当根据公平原则和意欲订立的格式合同类型的性质，合理地确定双方当事人之间的权利义务，以使格式条款的利益关系均衡，风险分担合理。格式合同的内容是否公平合理，可以从以下几个方面判断：第一，是否符合民法特别是合同法的基本原则，如公平原则、诚实信用原则；第二，是否符合意欲订立的合同类型所应具备的一般权利义务关系模式。第三，依格式合同所确定的权利义务关系，能否实现利益分配均衡、风险分担合理。比如格式合同中不应当具有不合理免除提供者责任的内容^[5]。提示义务是指提供者有义务以合理方式提醒对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，以使对方能够在知悉和了解免责或限责条款内容的前提下，作出是否订立格式合同的决定。关于是否以合理方式引起相对人合理程度的注意，应当考察以下因素：提示的形式合理，多以书面文件出现，对于免责条款更应采个别提醒；提示行为须是在合同订立之前；提示行为须达至引起一般相对人注意的程度，即让对方在缔约时足以知悉和了解免责或限责条款的存在和内容。说明义务是指若相对人要求对免责条款或限责条款作出说明，提供者应当按照要求向其作出说明，使之能够理解。因格式条款多设计专业术语，相对人可能囿于知识、经验等，虽经提醒尚不得充分理解。此时，若相对人要求进行说明，提供者有义务从之。即格式条款提供者履行说明义务的前提是对方当事人提出说明要求，而说明效果应以能够使具体的相对人理解为准，而不能只限于一般人能够理解的程度。

（2）格式条款的效力。《合同法》第40条规定了格式条款的无效情形，其中符合第52、53条一般无效合同规定的，于格式条款同样适用。这里重点探讨免责及限责条款的效力问题。《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。从文义上看，许多学者指出该条与第39条的规定存在矛盾。有学者以为，准确分析第39条的规定可知，法律并不禁止当事人设定免责条款，只要一方以合理方式履行了提请注意的义务，且不属于不合理免除自己责任，则该条款当属合同自由和风险分配的范畴而有效。而关于第40条所称的提供方免除自己责任的无效条款，不同的学者看法不一：崔建远教授认为，“合理的解释应是把它与同条前段连在一起加以解释，即当免责的格式条款具有新合同法第52条、第53条规定的无效原因时，无效”^[6]；王利明教授认为，“《合同法》第40条所提到的免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任。而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的责任，区别于第30条对未来可能发生的责任予以免责”。^[7]还有学者认为，将第40条前段作为免责条款无效的限定语不妥，因为凡是具有合同法规定的无效原因的条款均归于无效，免责条款显然也属其列，而无需再设专门条文以赘述。此外，第40条前后段以“或”连接，明显是并列关系，因此将两者结合解释，在语法上不通。事实上此处所指的免除的责任，应当是根据合同当由格式条款提供者所承担的责任，在一定程度上体现为法定义务与合同义务的结合，比如根据《消费者权益保护法》规定：经营者具有提供商品和服务真实信息的义务，标明真实名称和标记的义务，出购货凭证或者服务单据的义务，保证商品或者服务质量的义务，履行“三包”或者其他责任的义务，作为格式条款制定人的经营者，不得在其制订的格式条款中回避其应承担的义务，即使回避，该条款也当归于无效。对于“不得排除对方的主要权利”的理解，我们认为应当包括法律规定的权利和根据合同性质所应享有的权利，其中据合同享有的权利有赖于合同内容的确定，凡提供格式条款一方在拟约时故意排除对方因合同本身享有的权利或加重对方责任时，该条款无效。

（3）格式条款的解释原则。《合同法》中关于格式条款的解释之规范包括第41条对格式条款理解发生争议时的特别规定以及第125条关于合同条款解释的一般规定。在需要对条款进行解释的情形下，应当首先适用第41条所确立的解释规则：

首先是通常解释原则。格式条款引发争议时，首先应当按照通常理解予以解释。由于格式条款的受要约主体为不特定的相对人，因此当以可能订约者的平均的、合理的理解为格式条款进行通常的、一般意义的解释。

其次是不利于提供方的解释原则。法谚有云“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释”，我国《合同法》第41条规定的“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”即体现了这点。各国法律大多同我国法律规定一致，即当合同双方当事人对条款有不同解释时，应为对消费者有利，即采不利于条款提供者的解释。格式条款的单方拟定性使得制作人可能基于自己的意志制定有利于自己的条款，以损害消费者的利益，通过法律设置解释规制实现对相对人利益的倾向保护，有利于实现契约公平和正义。

再次是非格式条款解释原则。所谓非格式条款又称个别约定条款或非标准化条款，是指当事人双方就特定事件，于缔约之际，对于其合同内容的全部或一部分予以具体约定的条款。实践中体现为手写条款或备注条款等等。根据合同法的规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。现实中，格式条款与特别商定的非格式条款可能并存于同一合同中，此时按照特殊条款优先于一般条款的适用规制，在解释上应当优先采用非格式条款。

【相关法律法规及司法解释】

《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条

《消费者权益保护法》第二十四条

《海商法》第一百二十六条

《保险法》第三十条

【案例】

案情简介

2001年7月15日晚，原告曲某与好友为庆贺北京申奥成功，相聚于被告广州市白云区某酒楼。席间，曲某将自带的珍藏“杜康酒”开启与好友共同饮用。但在饭后结账时，被告除收餐费186元外，还加收了“自带酒水开瓶费”20元。被告称收取开瓶费系“餐厅规定”，店堂告示已明确公示，被告服务员称自带酒水是小气行为，如不支付该费用不能离开。原告认为被告强行加收开瓶费是强迫交易行为，严重侵害了原告的合法权益，故诉至法院要求被告返还所收的开瓶费20元，并赔偿20元，要求被告向原告赔礼道歉，赔偿原告精神损失费1元，本案受理费由被告负担。

审理与判决

一审法院经审理认为：原告到被告酒楼进行饮食消费，双方已形成饮食服务合同关系。原告作为消费者，有权自主决定购买或不购买一件商品，接受或不接受一项服务的权利，被告规定“谢绝自带酒水，自带酒水收取开瓶费20元”，侵犯了原告的自主选择权和公平交易权，明显有违我国《消费者权益保护法》的有关规定。被告规定“自带酒水收取开瓶费20元”，并将其张贴在酒楼的显眼位置，实际上是被告对消费者作出的格式条款规定，但被告规定的格式条款并未依据公平原则，合理确定酒楼与消费者之间的权利义务关系，即被告无论有无提供“开瓶”服务，均要向自带酒水的消费者收取开瓶费20元，该格式条款不但违反了我国《合同法》中有关格式条款的规定，而且与我国《民法通则》中公平、自愿和等价有偿的基本原则相悖。因此，被告关于“自带酒水收取开瓶费20元”的规定不符合法律规定，不具有法律效力。原告认为被告收取“开瓶费”的行为具有欺诈性质，要求赔偿20元的请求无事实依据，法院不予支持。在消费过程中，被告对原告并无人身、人格上的侵犯，原告人格权益并未受到侵害，故原告要求被告赔礼道歉，并赔偿1元精神损害费的请求无事实和法律依据，法院不予支持。遂判决：（1）在本判决生效之日起五日内，某酒楼返还曲某20元。逾期履行，则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2）驳回曲某的其他诉讼请求。本案受理费200元，由曲某、某酒楼各负担100元。

一审法院宣判后，曲某不服，提起上诉，经审理，二审法院认为原审判决事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。

分析

本案是格式合同纠纷的经典案例。消费者到餐厅就餐，与餐厅之间构成服务合同关系，消费者有权接受餐厅提供的服务，餐厅有权收取服务的费用，双方的权利义务关系清晰。但本案的服务合同中所涉及的有关开瓶费的问题，引起有关其性质、格式条款的订入、效力等问题的关注。

第一，关于“开瓶费”条款的性质。所谓“开瓶费”，通常是指消费者在酒店、饭店等餐饮经营者场所自带酒水消费时，经营者向其收取的一定数额的费用。本案中餐厅所设的有关“开瓶费”的店堂公示在性质上属于格式条款。其由餐厅单方面预先制定，消费者事前不参与协商，且对所有到该餐厅就餐的消费者均适用。较为常见的情形是，该条款印刷在一定的文件上，或通过“价目表”、“告示”、“通知”等形式张贴于营业场所内，以达公示作用。本案中餐厅的做法即是如此，在店堂告示中载明“开瓶费”条款，待消费者明示承诺后，双方达成合意，该格式条款可成为服务合同内容之一。

第二，关于“开瓶费”条款是否订入合同问题。任何拟定的合同条款要成为生效的合同内容，都须在磋商中经相对人同意，即双方就此协议达成合意。格式条款因其单方拟定性，在其正式订入合同前，有必要对提供方课以先合同义务。根据《合同法》第39条的规定可知其立法要旨是，提供方负有公平拟约及提请相对人注意格式条款的义务，尤其对于免责或限责条款，应以合理方式提示并达至一般消费者充分理解的相当程度。考察本案中的“开瓶费”条款，该餐厅规定无论是否提供开瓶服务，凡自带酒水即收取开瓶费20元，消费者要么购买该餐厅酒水要么支付开瓶费，两者均会导致不利益，使消费者失去公平订约的地位。因此一审法院做出该条款并未依据公平原则，合理确定酒楼与消费者之间的权利义务关系的认定并无不当。关于“合理”地提示和说明义务，本案一审法院与二审法院认定存在差异，一审法院认定“酒楼将该规定公开张贴在酒楼大堂和包房内，已向消费者作了明确提示”；二审则认定“没有及时提示给曲某注意”。那么合理提示的标准如何？判断其是否达到合理的程度，应当考察以下因素：格式条款形式合理，提供方应以文件、公告等形式向相对人明示其条款，对于免责条款更应以个别提醒为原则，以公告方式为例外；提请注意的时间须在合同订立之前；提请注意的程度应充分，能引起一般相对人的注意。本案中的“开瓶费”条款因可能导致消费者支出费用的增加，产生加重责任的《合同法》规制情形，因此提请注意的义务应更为严苛。该餐厅仅以店堂公示的形式公布了“开瓶费”条款，在整个餐饮服务过程中并未对原告曲某进行明示的个别提醒，该提示未达至相当程度，尚不足以使原告意识到该格式条款的存在。该餐厅在原告就餐结束，其提供餐饮服务的合同义务履行完毕后才告知曲某该条款，显然违背了提示义务的时间要求。因此，该“开瓶费”条款因缺乏在服务合同成立前原告的明示或默示承诺，显然未订入合同，对双方不具约束力。既无合同依据，餐厅所收的开瓶费当属不当得利，应予以返还。

第三，关于收取“开瓶费”是否涉及欺诈导致双倍赔偿问题。《消费者权益保护法》第49条规定的导致双倍赔偿的欺诈行为是指故意隐瞒真相或者编造虚假情况而使消费者陷入认识错误，做出错误意思表示。本案中，该酒楼利用店堂公示明确公布了“开瓶费”的相关事项，虽未及时提醒曲某注意，但并没有隐瞒的故意，因此不满足欺诈的主观要件，在客观上，曲某也并未陷入错误认识，因此收取开瓶费不构成欺诈，不得适用双倍赔偿的规定。

第四，关于是否侵害曲某人格权导致精神损害赔偿的问题。侵害人格权是指侵害人格独立、人格自由、人格尊严的行为。原告曲某与该餐厅服务员发生的争执，系围绕支付开瓶费的相关争议展开，曲某并无证据证明被告的服务员对其进行了人身攻击，损害其人格尊严，不具备侵权行为的违法行为、损害事实、因果关系和主观过错的要件。且精神损害赔偿以造成精神上的痛苦为基础，本案中亦无证据证明曲某因与服务员的争执产生了精神痛苦，因此不产生精神损害赔偿。

【注释】

[1]王利明：《对〈合同法〉格式条款规定的评析》，《政法论坛》1999年第6期。

[2]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。

[3]尹田：《契约自由与社会公正的冲突与争论》，载梁慧星主编《民商法论丛》第二卷，第253页。

[4]何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第363页。

[5]朱晓辉、朱勇：《格式合同法律规制评析》，《云南财经大学学报》2007年第2期。

[6]崔建远：《新合同法若干制度及规则的解释与适用》，《法律科学》2001年第3期。

[7]王利明：《格式条款规定的评析》，《政法论坛》1999年第6期。