对格式合同的规制

二、对格式合同的规制

如前所述，格式合同的出现虽然改变了传统的订约方式，但对合同自由原则形成了重大的挑战。据此各国纷纷对格式合同进行规制。规制格式合同的方法，各国法制不一，但一般来说主要有四种，即立法规制、司法规制、行政规制和其他规制。其中立法规制起着十分重要的作用。

(一)立法规制

立法规制为各国和地区控制格式合同的通用方式。这是指通过立法规定格式合同的有效、无效条件，格式合同的解释原则和规则，调处格式合同的程序，格式合同无效或被撤销的法律后果。这其中又常常采用两种方式，一般法规定和特别法规定。

一般法规定是指在民法典或商事法典中对不公平条款加以规定，这种规定通常较为原则和笼统。如《意大利民法典》列举“黑条款”，写明此种“黑条款未经当事人特别书面协议不生效力”。特别法规定是指通过专门立法对不公平条款进行限制。如1976年的《德国一般合同条款法》，1977年英国的《不公平合同条款法》。

我国民事立法中尚未对格式合同的问题加以一般的规定。但尽管如此，《民法通则》中的有关诚实信用、公序良俗、公平原则的条　文可以理解为控制不公平条款的一般依据。而《合同法》中第39、40、41条　对格式条款的规定，可以理解为是法律对格式合同的专门规定。合同法对格式条款作了三方面的规定:第一，规定了提供格式条款一方应尽的义务(包括提示义务和说明义务);第二，直接规定某些条款无效，如免除故意和重大过失责任的无效，免除人身伤害责任的无效，违反法律和公共利益的无效，免除自己主要义务，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效;第三，规定格式条款的解释原则，有通常解释原则和有利于对方当事人解释原则，并规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

(二)司法规制

司法规制是指法院依据法律之规定，对格式合同条款效力加以确定，它属于事后补救，仅适用于个案。

司法规制是对格式合同的事后救济，主要采用两种方式:一是适用法律对合同的强制或禁止性特别规定，判决违反法律规定的合同强制或禁止性条款无效;二是适用民事法律的一般原则，对格式条款进行解释，它是司法控制的重要方面。此类原则的弹性大，适用范围宽，是控制不公平条款的主要方法。

大陆法系和英美法系在格式合同的司法规制方面各有其特点:大陆法系国家的司法规制是利用民法规定的诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则等来实现的;而在英美法系国家则是利用其固有的判例法来实现的。

(三)行政规制

在对格式合同进行规制的各种方法中，以行政控制为最早，也是各国现行合同制度中的普遍做法。它是“通过政府行政权力对格式合同的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督”，^[13]具体可归纳为使用前行政许可制和使用后监督制度。

德国和日本对特种行业的格式合同实行强制性的使用前许可制度。德国纳入行政许可范围的特种行业是保险、建筑、银行等行业。日本纳入此范围的特种行业是保险、电器、煤气、运输、旅馆、分期付款业等行业，这些行业的格式合同在使用前必须呈报行政机关审核，以得到行政许可。法国和英国是采用对格式合同的使用后监督制度，由专门的政府组织机构对正在实行的格式合同条款予以审查，对认为是不公平的条款就发布禁止使用的禁令。在英国，1973年的《公平交易法》授权英国国务大臣根据消费者保护顾问委员会的建议发布命令，对不公平交易进行管理，有权发布禁令，禁止不公平契约条款的使用。

我国《合同法》根据世界各国立法的经验，在《合同法》第127条　规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这项规定，是国家利用行政手段进行合同干预的法律依据，而且从该条　文中也可看出，行政干预的范围只限于“利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为”。对格式合同而言，国家通过行政手段也应定位于格式合同的公平性方面，而不是具体的合同关系。

(四)其他规制

其他规制表现为两个方面:一是指行业自律，由各商业行业协会等民间自律组织对合同条款进行审查和监督，从而取消或限制某些不公平条款之使用。对公平合理的格式合同予以认可，对显失公平者不予承认。这一机制在西方盛行，如“英国皇家建筑协会标准合同条款”，日本“公共工程标准包工合同条款”均是行业自律的结果，对这些国家的格式合同发展起到了重大作用。但行业自律规范的前提是基于对使用格式合同的企业或行业协会的充分信任，相信它们能够自觉地按照法律要求，使格式合同不仅对企业本身有利，而且同时也有利于合同相对人。但是，一旦企业不自觉维护合同内容的公平，则行业自律规范将化为乌有。

另一方面就是其他社会团体的规制，主要是通过消费者组织对格式合同的控制。其他社会团体所能发挥的作用主要表现在以下方面:与工商企业协商建议其不使用特定的格式合同条款，调解消费者与工商企业的纠纷，建议有关机关管理或取缔特定的格式合同条款，对不合理的格式合同条款向法院提起诉讼。