对我国《合同法》有关债权人代位权规定的评析

三、对我国《合同法》有关债权人代位权规定的评析

我国《合同法》为了加强对债权人的保护，在其第73条　第一次规定了债权人的代位权，填补了以往法律在这一问题上的空白，实为一大进步。《合同法》第73条　第1、2款具体规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第11～22条　对债权人代位权作了详尽的解释。应该说我国以法律的形式明确确立代位权制度是尤为必要的。它首先解决了债权人代位权行使动因不足的问题。因为代位权行使的结果效益直接归属于行使权利的债权人，所以大大调动了债权人行使此权利的积极性。其次，解决了司法实践中债权人对第三人执行困难的问题。代位权制度突破了传统的“债权相对性”原则，使得债权人可以直接对次债务人提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施。再次，节约了交易成本。代位权行使的结果效益直接归债权人享有，而非先归属债务人后再由债务人对债权人进行清偿，这在某种程度上节约了当事人的交易成本。但同时，我国现行代位权制度的法律规定过于狭窄和简略，一些必要的相关内容尚未涉及，存在以下不足之处。

(一)将“对债权人造成损害”规定为代位权成立的一个条件是不妥当的

这是因为这样规定很不明确，缺乏可操作性，容易使人误解为是指债权人的人身或其现有财产受到损失，将导致代位权可能永远不会产生或者不需要行使。这可以从下面的具体分析得出，就前者而言，因为只有当债务人已经完全丧失了对第三人的权利时，其责任财产才会真正减少，而债权人的债权才符合有“损害”的要求，只有在此种情况出现时，债权人的代位权才能行使。但是，由于此时债务人已丧失了对第三人的权利，第三人在债权人代位行使权利时可以用对抗债务人的理由对抗债权人，从而使债权人的请求根本得不到支持。就后者来看，如果债务人的现有财产足以清偿债务，即使债务人不行使其权利，给债权人造成了损害，债权人也可以直接以强制执行程序来实现债权，而无须行使代位权。

(二)债权人代位权适用的客体范围过于狭窄，难以发挥该制度在现实生活中的作用

代位权的客体，是指代位权行使的对象，也就是说，债权人能够行使债务人的哪些权利。《合同法》第73条　将债权人行使代位权的客体限定在债务人对第三人的“到期债权”。最高人民法院的《解释》将代位权的客体又进一步限定为“合法”的“到期债权”，且“专属于债务人自身的债权”除外。同时《解释》第13条的规定将债务人“债权”解释为“具有金钱给付内容的到期债权”;《解释》第12条的规定将“专属于债务人自身的债权”作了列举。从以上规定来看，代位权的客体在形式上似乎具体明确了，而实质上却不然。无论在理论上还是在实践中，疑问颇多，难以发挥债权人代位权制度在现实生活中的作用。若将代位权的客体局限于具有金钱给付内容的范围，那么就会出现两个其他完全相同而仅仅在是否具有金钱给付内容上存在差别的债权债务关系链条　中，各方所遇到的结果却完全不同的情况。例如甲卖给乙5辆汽车，乙转卖给丙，均已交付，但乙丙均未支付货款，如乙怠于行使对丙的债权，则甲依乙丙间债权债务为金钱之债，故可行使代位权;但如果其他条件相同，只是乙以5辆汽车与丙进行等价的货物互易，这种情况下，甲则不能行使代位权，这对后一案例中的债权人甲是不公平的。这也势必使人们在交易中趋利避害，尽量避免以金钱给付为内容进行交付，代之以其他标的，使行为人丧失行使代位权的机会。这与当代经济社会追求交易的速度与效率是相背离的。笔者认为，代位权的行使也不应限于只能代位行使债权人的债权，原则上凡属具有财产给付内容的权利，均应允许代位权的行使，因为代位权的行使旨在防止债务人的责任财产消极减少的情形出现。而债务人怠于行使权利，致使责任财产消极减少的情形，并非只发生在债务人怠于行使债权的情况下，在债务人怠于行使其他权利的时候，也可能导致其责任财产消极地减少。比如，债务人可能会不行使其担保物权，致其丧失债权的优先受偿权，并最终导致其债权无法实现，这便是一种债务人怠于行使非债权权利而致责任财产消极减少的情形，如果法律仅规定债权人只得代位行使债务人的债权，而不得代位行使其他权利，这对于保障责任财产仍然是不足的。因此，代位权的行使不应只限于债务人的债权，而应该是债务人所有具有财产给付内容的权利。综观大多数国家或地区相关的法律规定，均未限定债权人的代位行使的权利为债权，它们几乎都只笼统地规定为“属于债务人的权利”。如《法国民法典》第1166条　规定，债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。《西班牙民法典》第1111条　及《意大利民法典》第1234条　从之。在日本民法中，代位权的客体包括的范围更为广泛，除专属于债务人本身的权利以外，都可以由债权人代位行使。从传统民法理论来看，债权人代位权的客体“为债务人现有之权利”，“其权利为债务人的财产权”，并不限于私权利，对于一些公法上的公权利，如税收债权等，债权人也可以代位行使。^[10]基于这种规定，可代位行使的权利相当广泛，除了债权之外，还包括物权及物上请求权，除了请求权之外，还包括形成权，甚至债权人代位权，撤销权本身可以成为代位权的标的，并且不仅限于私权的代位，对于一些公权利也可以代位行使。应该说这种规定更符合代位权制度设立的宗旨，更有利于保全债权人的债权。有鉴于此，我国《合同法》及其《解释》把代位权客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”，这使得债权人代位权适用的客体范围过于狭窄，难以发挥该制度在现实生活中的作用，构成我国债的保全制度立法的一个缺陷。

(三)《合同法》第73条　规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限”也是存在问题的

《合同法》(征求意见稿)第50条　曾有这样的规定:“代位权的行使范围以债权为限。行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。”笔者认为这样规定是较为科学合理的。而正式颁布的《合同法》却将之改为“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，并将后一句删除。笔者认为代位权的行使范围应以保全债权为限，而不是指代位权的行使范围以债权人的债权为限。这是因为:首先，代位权行使范围以“保全债权为限”和“以债权人的债权为限”含义是完全不同的，这在债务人有多个债权人的情形中尤为明显。例如债权人甲、乙、丙、丁，分别对债务人享有10万元、50万元、100万元、40万元的债权，而债务人对第三人享有200万元的到期债权。当债务人怠于行使对第三人的债权的时候，如果债权人甲行使代位权，则依“保全债权为限”的标准，债权人可代位请求第三人向债务人清偿欠款200万元，这样，甲即可以按比例受偿，得以实现自己10万元的债权。如果依“以债权人的债权为限”的标准，则甲只能代位请求10万元，依分配比例，只能受偿5000元。这种情况不利于债权人积极行使代位权，不利于代位权制度发挥应有的作用。其次，债权人行使代位权应该“以保全债权为限”而非“以债权人的债权为限”还在于代位权的行使是为了保全债务人的责任财产，以保证债权实现，而并不是扣押债务人处于第三人处的财产(或权利)而优先受偿。债权人代位行使债务人的权利后，从第三人处取得的财产及利益均归属于债务人，成为债务人的全体债权人的债权的共同担保，行使代位权的债权人不得以自己的名义占有代位所得利益并优先受偿。因此，如果债权人行使代位权的范围以其债权为限，则代位权人行使代位权后仍有无法实现债权的危险。总之，代位权的行使不应以“债权人的债权为限”而应以“保全债权为限”。此外，《合同法》未规定债务人对其债权的处分权是否因债权人行使代位权而受到限制，这不能不说是一个漏洞。

基于上面的评析，笔者就修改和完善我国《合同法》第73条　，提出如下建议:

1.取消第1款里“对债权人造成损害”这一成立代位权的条件之一，以“使债权人的债权有不能实现的危险”取而代之。具体把握和确定是否存在债权不能实现的危险，可以参考日本民法的规定:对金钱债务及不特定债务，以债务人陷入无资力为标准，而对特定债务及其他与债务人资力无关的债务，则只要债权有可能不能实现，就可以行使代位权。

2.放宽债权人代位权行使的权利范围，允许债权人代位行使债务人的债权之外的其他财产权利，则应通过采取目的性扩张的解释方法进行补救。结合我国民法的权利类型，笔者认为，除债权之外，以下权利可以成为债权人行使代位权的客体:

(1)物权及物上请求权。如所有物返还请求权;债务人对第三人财产上存在的担保物权;土地妨害除去请求权等。

(2)合同之债权以及准合同之债权。准合同之债权包括不当得利返还请求权和基于无因管理而生的偿还请求权。

(3)债的从属性权利。抵押权和质权等担保物权属于债的从属性权利，是对债权的担保。实现抵押权和质权就是实现债权，不行使担保物权实际上就是不主张债权。因此，应当认为代位权包括对担保物权的代位。若债务人不在该期限内主张其担保物权，将有可能导致其担保物的丧失，债权人从保存权利出发，可以代位行使债务人的担保物权。

(4)以财产利益为目的的形成权。如合同解除权、买回权、选择之债的选择权、损害赔偿请求权、抵销权、清偿受领以及因重大误解或显失公平而成立的行为的撤销权或变更权。

(5)债务人享有的代位权和撤销权与抵销权。此类权利是基于债务不履行而发生的请求权。如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其债权人的债权实现时，该代位权或撤销权也可以成为债权人行使代位权的客体，债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。同样，如果债务人对第三人享有抵销权，但债务人不主张该权利，从而危及其债权人的债权实现时，债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使抵销权。

(6)诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效主张的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利，以及各种登记请求权等。

(7)某些特殊情形下的“未到期债权”。合同法将代位权标的界定为到期权利，这是正确的，但是有些“未到期债权”也是可以作为代位权标的的。比如债务人的次债务人被依法撤销、关闭、解散，或者被法院宣告破产，必须退出市场时，债权人是可以代位行使的。否则，将会对债权人的债权造成永远无法弥补的损失。

基于上面的论述，笔者认为立法上可以考虑只规定债务人怠于行使其到期债权，使债权人的债权有不能实现危险的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义“行使债务人的权利”。

3.以“代位权的行使范围以债权为限”取代第2款里“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，随后明确规定，“债权人对其行使代位权取得的财产无优先受偿权”。

4.应增加债权人行使代位权后，债务人不得就其对第三人的该项权利实施抛弃、免除、让与等妨碍债权的处分行为的规定，否则代位权根本难以行使，债权也无法得到保障。