中国立法的有关规定及评析

第三节　中国立法的有关规定及评析

一、中国立法相关规则与实践

在我国1994年《仲裁法》实施前，有关仲裁的法律并未明确规定仲裁员是否应就其与仲裁相关的行为承担法律责任，而且实践中也未出现仲裁员承担仲裁责任的案例。

实际上，《仲裁法》实施前的国内仲裁并没有完全体现仲裁法律制度的本质特点。如1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》第48条规定，发生经济合同纠纷时，当事人应及时协商解决。协商不成时，任何一方均可向国家规定的合同管理机关申请调解或仲裁，也可直接向人民法院起诉。国务院据此于1983年发布了《中华人民共和国经济合同仲裁条例》。根据该条例的规定，仲裁机构在性质上类似于国家行政机关，不具有独立的社会团体法人资格，仲裁员由行政人员兼任，仲裁实行级别管辖和地域管辖，合同当事人无权选择自己认为合适的仲裁机构。在仲裁活动中实行一裁两审制度，裁决做出后如一方当事人不服，只要在规定的15天期限内提起诉讼，裁决即失去效力。这就完全失去了真正意义上的仲裁制度应有的“一裁终局”性质。在此情况下，仲裁机构依附于行政机关，仲裁不具备独立性和民间性，如果让仲裁员承担仲裁责任就显得不甚合理。

《仲裁法》在参照国际仲裁通行做法的基础上，根据我国国情和发展市场经济的要求，对我国原先的仲裁制度作出了重大改革，仲裁的法律性质与过去相比已经有了根本性改变。现在，仲裁当事人对仲裁的选择具备自主性，仲裁员的仲裁行为具备独立性和民间性，现代社会人们的法制意识日渐强化，更要求仲裁员公正裁判，过去不要求仲裁员承担仲裁责任的论调已逐步失去立论基础。

首先，《仲裁法》规定的仲裁机制充分体现了当事人意思自治原则。意思自治是仲裁制度赖以存在的前提和基础。仲裁法规定是否采取仲裁方式解决纠纷，应当由双方当事人自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议，仲裁委员会不予受理。当事人可以自由选择仲裁机构，只要当事人协商一致，他们可以在全国范围内选择仲裁机构和仲裁员。同时，当事人可以于裁决前做出和解、自愿调解的决定，可以协议不在裁决书中写明争议事实和裁决理由。以上这些规定，充分体现了当事人意思自治原则，从而为维护仲裁的公正性、独立性提供了现实基础。

其次，仲裁行为具备独立性。根据《仲裁法》第8条规定:“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”仲裁权与司法权的权力来源不同，仲裁当事人自愿达成仲裁协议进行选择和授权之后，仲裁机构和仲裁员才有权办理仲裁案件。⁽¹⁸⁾正是当事人的自愿选择使得仲裁员行使仲裁职责时具备了相当的独立性，这种独立性体现在如下方面:(1)仲裁员虽然只有通过仲裁委员会的聘任，才能列入仲裁员名单，但是，仲裁委员会的常务领导与仲裁员之间并不因为聘任就产生了领导与被领导的上下级关系。仲裁员能否参加某一仲裁案件的审理，并不依赖于仲裁委员会的安排，而取决于当事人直接或间接的指定。(2)仲裁庭独立作出仲裁裁决，无须通过仲裁委员会的批准。在仲裁中仲裁员组成的合议庭作出的裁决，是以仲裁员个人的名义作出的，无须经仲裁委员会主任签发，而且裁决一经作出即发生法律效力，仲裁委员会无权变更或撤销。仲裁委员会在仲裁案件中的作用是对仲裁程序进行操作和管理，如案件的受理、收费、各种通知和文件的送达等。

再次，仲裁员的仲裁行为是一种在遵循法律基础上进行公正裁判的民事行为。仲裁员一旦接受当事人的直接或间接的指定，从而掌控具体案件的仲裁程序，他就应当按照法律和仲裁规则的规定，以其专业知识和判断力独立地仲裁案件并作出有约束力的裁决。仲裁员在仲裁过程中只遵循事实和法律，其仲裁行为不受任何机关、社会团体和个人的干涉，当然也不受仲裁委员会的干涉。从这个意义上理解，仲裁员的仲裁行为是在遵循法律基础上的私人裁判行为，也是一种民事行为。但是，仲裁员的仲裁行为与律师等专业人士的代理行为又是不同的。虽然指定仲裁员和委托代理人都体现了当事人的意思自治，但是，代理人必须代表一方当事人的意志和利益，在代理权限范围内以该当事人名义实施代理行为，往往受到当事人意志的左右；而仲裁员作为独立居中者就必须在事实和法律的范围内以自己的名义独立公正地实施仲裁行为，不能代表任何一方当事人的意志和利益，也不得受任何一方当事人意志的左右。所以说，仲裁员的仲裁行为应当具有公正性。必须注意的是，《仲裁法》规定当事人在选择解决争议的方式时，在仲裁和诉讼之间只能选择其一，即“裁审自择”的原则。当事人双方一旦达成有效的仲裁协议，一方向法院起诉时，法院不能受理，这使仲裁具有排他性。如果仲裁员不能公正裁判，当事人很可能无法得到进一步的救济，因此，让仲裁员承担相应责任也是真正的仲裁制度自身的要求。

由上可见，《仲裁法》实施后，仲裁制度本身要求仲裁员的仲裁行为应当具备独立性、民事性、公正性。从权力制约的角度看，仲裁员直接决定着案件的处理进程和裁决结果，享有很大的权力，必须对仲裁员的权力进行有效的制约。从权利和义务统一的角度看，既然法律对仲裁员的仲裁权、对仲裁裁决的终局性和强制执行的效力予以认可和保证，仲裁员就应该相应地遵守其义务。⁽¹⁹⁾既然仲裁员接受了当事人的直接或间接的指定，且当事人支付了费用，仲裁员就有义务公正实施仲裁行为，并按期完成仲裁任务。因此仲裁员行为不当而导致不公正裁决或导致当事人其他损失时，追究仲裁员责任也就有了立论基础。

1994年《仲裁法》第38条首次就“仲裁责任”作出如下规定:“仲裁员私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼，情节严重的，或在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。”这两种行为是仲裁员故意实施的不当行为，对仲裁公正的影响是非常严重的。该规定表明《仲裁法》仅要求仲裁员在发生严重不良行为的情况下才承担法律责任，其范围相当有限。

2006年6月29日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》(以下简称“刑法第六修正案”)，并于同日公布、施行。其第20条规定，在刑法第399条后增加一条，作为第399条之一，即“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作出枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。这即为刑法中增加的罪名“枉法仲裁罪”。⁽²⁰⁾不过，“枉法仲裁罪”从起草阶段至今，对该罪设立的正当性学界一直存有争论。

二、对中国相关立法规定的评析

(一)我国应当确立有限仲裁责任制度

《仲裁法》的颁布施行理顺了仲裁与审判(诉讼)的关系，实行仲裁一裁终局制度，仲裁员和仲裁机构的权力突显。仲裁本身也有产生错误的时候，如果仲裁员或仲裁机构有过失或仲裁程序上的确发生了错误，却没有相应制度去制约仲裁机构和仲裁员的权力，就无法维护当事人的权利并保障仲裁的独立性和公正性。因此，我国应当确立有限仲裁责任制度，主要理由如下:

1.确立仲裁责任制度要求仲裁员承担责任，可以保证仲裁员权利义务的平衡。

仲裁员通过当事人的指定和国家法律对仲裁的认可而取得相应的仲裁权，而法律又对仲裁裁决的终局性和强制执行效力予以保证，这就要求仲裁员在履行其仲裁职责时应当遵守其行为规范，小心谨慎而独立公正地完成仲裁。从仲裁员与当事人的关系角度出发，仲裁员为了获得报酬而接受当事人直接或间接的指定，仲裁员就有义务按照法律和仲裁规则的规定，以其专业知识和判断力独立公正地进行仲裁，并按照规定期限完成仲裁任务，作出仲裁裁决以解决争议。否则，仲裁员就应被视为未履行或未适当履行仲裁义务，并应就此承担相应的法律责任。这样才能体现出仲裁员权利义务的平衡。

2.确立仲裁责任制度有助于弥补现有仲裁监督机制的不足，维护当事人合法权益。

仲裁员在仲裁过程中居于主持人和裁决者的地位，直接决定仲裁案件的进程和结果。这种权力如果缺乏必要的制约机制就容易导致滥用，从而侵害仲裁当事人的合法权益。虽然《仲裁法》规定了仲裁的内部监督、行业监督和司法监督等机制，⁽²¹⁾但这些仲裁监督一般是针对仲裁程序和仲裁结果的，较少直接针对仲裁机构本身或仲裁员本人，没有从根本上触及仲裁机构或仲裁员的切身利益，因而这种制约机制在从根本上消除仲裁员不当行为方面就有很大局限性，也无法弥补当事人所受的损失。从立法上规定直接触及仲裁机构和仲裁员利益的仲裁责任制度可以从根本上弥补监督机制的缺陷。

3.确立有限仲裁责任制度可以在不影响仲裁事业发展的同时约束仲裁权力。

如前所述，对于有关仲裁责任的理论有多种，有的赞成完全豁免仲裁员责任，有的要求仲裁员承担完全责任，有的则认为应当采取有限仲裁责任。我们认为，完全豁免仲裁员责任或者仲裁员承担完全责任，都不利于仲裁制度的完善和发展，在我国建立仲裁责任制度，应以有限仲裁责任为优选。

就完全豁免仲裁责任而言，该制度存在基本假设错误:假设仲裁员履行仲裁职责就与法官执行审判职务类似，因此仲裁员应当享受与法官类似的司法豁免。但实际上法官作为国家机构工作人员必须为公共责任而尽职尽责，而仲裁员并非国家工作人员，仅是为获得报酬而提供服务的专业人员。就像医生、律师等其他专业人员都必须为自身过错承担责任一样，仲裁员也应为自己提供服务过程中的故意或过失行为承担相应责任。持仲裁豁免论的学者认为，完全豁免仲裁责任可以使仲裁员不受当事人的不当影响和司法干扰，而且也可以避免许多有能力的仲裁员拒绝履行职责或者坚决要求订立免责条款。然而，有关国家的司法实践表明这并未刺激当事人对仲裁员提起诉讼，仲裁的自愿、独立、快捷、保密、经济等优越性仍是吸引许多当事人通过仲裁解决争端的原因，对于希望避免仲裁责任的仲裁员而言，法律规定仲裁责任只会使他们提高自己的仲裁质量。在现代社会，仲裁制度已经相当成熟，仲裁已经成为一种行业，对仲裁员施加责任并不会轻易地影响仲裁事业的发展，更何况成熟行业的标志之一就是该行业应具备完善的责任制度。完全豁免仲裁责任制度虽然可以在一定程度上保证仲裁员和仲裁的独立性，但广泛的责任豁免面临许多问题，仲裁活动的失误及不公行为会使仲裁当事人遭受损失，现有法律救济方法(如申请撤销仲裁裁决、不予承认和执行仲裁裁决、撤换不合格的仲裁员等)显然不能从根本上阻止仲裁员的不公，也不能弥补当事人的损失。

就承担完全仲裁责任而言，该制度虽然促使仲裁员谨慎履行仲裁职务，减少滥用职权的可能性，保证仲裁公正性；但在保护仲裁员独立性和仲裁裁决的效力方面可能存在问题。因为一旦当事人因为自己的权益受到损害而向仲裁员提起赔偿请求时，不可避免地会出现司法介入。过多的司法介入可能会影响仲裁程序的正常进行，还可能导致仲裁裁决的效力处于不确定状态，致使案件不能真正完结，这不仅与当事人选择仲裁作为纠纷解决方式的初衷是相违背的，还极可能阻碍仲裁事业的发展。

因此，仲裁员责任的绝对豁免和仲裁员承担完全责任都不可行，从各国的立法趋势来看，大多数国家都从主张绝对的责任豁免或全面的仲裁责任制度向有限的责任豁免制度靠近。我国也可以考虑设立有限仲裁责任制度，即仲裁机构或仲裁员仅对一定范围内的不当行为承担责任，而在该范围之外可以享有责任豁免，确保仲裁公正性与独立性之间达成一种平衡。

《仲裁法》第38条仅规定了仲裁员应当承担法律责任的两种情况，可以说，该法是倾向于有限仲裁责任制度的，这种范围和程度限制，在一定程度上体现了仲裁员承担责任和责任豁免之间的平衡。但是，该条款的规定显然过于简单，还存在一定缺陷，尚待完善。

对于“刑法第六修正案”中规定的“枉法仲裁罪”，反对设立该罪的学者认为，(1)“枉法仲裁罪”不仅在适用上存在疑问，而且在本质上是反仲裁的，与支持仲裁背道而驰；⁽²²⁾(2)“枉法仲裁罪”是不符合仲裁基本理论和现实需要的，不符合仲裁的特点；(3)内涵不明确，容易导致刑罚被滥用；(4)阻碍仲裁和经济贸易的发展，损害当事人利益。⁽²³⁾支持设立该罪的学者认为，(1)枉法仲裁行为具有严重的社会危害性，应予入罪；⁽²⁴⁾(2)枉法仲裁罪的设立充分体现了刑罚的预防犯罪功能，认为“只要有哪怕一点点预防效果，枉法仲裁的入罪也就无可厚非，毕竟有备无患比放纵犯罪要好得多”；(3)枉法仲裁罪的设立体现了立法同等原则，认为仲裁虽与诉讼在程序方面有差异，但实质上是相同的，“既然徇私枉法、枉法裁判都已入罪，枉法仲裁就没有理由不予入罪。”⁽²⁵⁾

我们对该罪的设立持反对意见。理由除上述几点之外，还有(1)“枉法仲裁罪”在司法实践中难以操作。例如，该罪所称仲裁，是否还包括除商事仲裁以外其他类型的仲裁，如劳动争议仲裁、人事争议仲裁等；仲裁并非诉讼，在友好仲裁和一些国际商事仲裁中，仲裁庭适用当事人选定的外国法，或者适用国际惯例或公平原则，是否构成“故意违背事实和法律”?⁽²⁶⁾(2)“枉法仲裁罪”破坏仲裁一裁终局原则，使公检法机关取得对仲裁裁决的实体审查权。一裁终局是仲裁的一项基本原则，“枉法仲裁罪”设立后，公检法机构就有理由在办理枉法仲裁案的过程中，以公权力者的身份查明仲裁案件事实，确认仲裁人员是否存在犯罪事实。公检法机构因此享有对仲裁裁决事实上的实体审查权，而这与仲裁制度本身是相悖的。⁽²⁷⁾

(二)现有仲裁责任制度中的缺陷及完善

1.应当明确仲裁员与当事人之间的法律关系

明确仲裁员与当事人之间的法律关系是建立仲裁责任制度的基础。如前所述，英美法系国家和大陆法系国家在仲裁员与当事人之间的法律关系问题上有“特定身份关系说”和“合同关系说”等不同观点。

我国《仲裁法》并未明确规定该问题。我们认为合同关系说较为合理。实际上，我国《仲裁法》和《仲裁规则》的规定以及仲裁实践情况都表明，仲裁员与当事人之间存在构成合同基础的意思表示一致，即当事人直接或间接指定仲裁员，请该仲裁员基于法律为其争议进行仲裁并给付报酬；而仲裁员接受指定，即可构成承诺。当事人指定仲裁员一般有以下情形:

(1)双方当事人共同指定一名独任仲裁员。在此情况下，一旦仲裁员接受指定，他与当事人之间就形成意思表示一致，构成完全直接的合意，合同关系显而易见。

(2)双方当事人委托仲裁委员会代为指定一名独任仲裁员。在此情况下，仲裁委员会在当事人的授权范围内指定仲裁员，该授权中包含当事人对委员会指定的默示认可，因此在仲裁员接受指定后，仲裁员与当事人之间形成了间接的默示的意思表示一致。

(3)非独任仲裁的情况下，双方当事人各指定一名仲裁员，再由双方当事人共同指定或委托仲裁委员会代为指定首席仲裁员。当事人与其各自指定的仲裁员之间显然有合同关系，至于首席仲裁员与双方的关系，如果他是双方当事人共同指定的，那么他与当事人之间存在完全的合意；如果是仲裁委员会代为指定，那么该仲裁员与当事人间存在间接的默示合意。问题在于当事人与对方指定的仲裁员之间是否存在意思表示一致。我们认为，在双方当事人订立的仲裁协议中，就明示或默示地包含着如下内容:只要被指定的仲裁员符合仲裁协议本身的要求或符合协议所适用的法律的要求时，就视为当事人一方同意由对方指定的人担任仲裁员。这样，当事人与对方指定的仲裁员之间就具有明示的或默示的意思表示一致。

可见，为了更好地建立仲裁责任制度，我国仲裁立法应当明确仲裁员与当事人间的法律关系，并且可以采纳合同关系说。

2.划定责任范围与明确责任性质

有限仲裁责任制度的关键在于仲裁责任范围的划定。《仲裁法》并没有明确划定范围的标准，而仅以列举的方式说明在两种情况下仲裁员应承担法律责任。2006年“刑法第六修正案”规定依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作出枉法裁决，情节严重的，处以刑罚。《仲裁法》要求仲裁员承担“法律责任”，却没有进一步明确该法律责任的性质。从法理上讲，法律责任可以分为刑事责任、行政责任和民事责任。“刑法第六修正案”已经规定了枉法仲裁的刑事责任。除此之外，《仲裁法》所说的法律责任还包括哪些?

《仲裁法》所指的法律责任是否属于行政责任呢?在此必须明确的是仲裁的民间性特征。《仲裁法》规定新设立的仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，各仲裁委员会之间也没有隶属关系，仲裁委员会属于民间性的事业法人，并非国家行政机关。仲裁机构聘任仲裁员，仲裁员是以私人名义实施裁判行为的人，他并非国家机关工作人员，亦非行政法律关系中的一方当事人，其行为不是行政行为，而是一种私行为。因此，仲裁员所承担的法律责任不应当归属于行政责任。有学者认为《仲裁法》明文规定仲裁委员会应当对索贿受贿、枉法裁判的仲裁员予以除名，仲裁委员会就此作出处理决定，并上报仲裁协会备案，禁止从事仲裁业务，这就是仲裁员应当承担的一种行政责任。但是这仅是一种民间法人组织内部的一种纪律处分行为，并非行政行为，因此仲裁员被除名并非承担行政责任。有的国家仲裁法要求通过法院判定是否取消仲裁员资格，这种情况应当是仲裁员承担民事责任的一种形式。

仲裁责任主要是民事责任。仲裁员应当独立公正、勤勉审慎地仲裁案件并严格保守仲裁秘密，自觉披露可能有损独立公正仲裁的任何情况并进行回避，不得私自接触当事人及其代理人，通过合法的仲裁工作获得报酬。针对导致仲裁当事人损害的行为可以分为两种:(1)过失行为；(2)故意的不端或不当行为，如欺诈行为、受贿行为等。多数国家均不要求仲裁员(或仲裁机构)对过失行为承担责任，但要求其对故意行为负责，这主要也是考虑到保护仲裁事业发展的需要。我国在完善仲裁制度时也可加以考虑，对于一般过失予以免责，对于严重过失和故意的作为或不作为造成当事人损害的不得免责，而应当承担相应的、符合适当比例(综合考虑案件的各种情况)的民事责任。仲裁民事责任既可以是合同责任，也可以是侵权责任。当然，承担民事责任的形式也有多种，但我们认为在民商事仲裁中的民事责任形式主要应当是以退交仲裁报酬、返还受贿利益、赔偿仲裁当事人的损失为主。

3.列举仲裁员承担责任的情况

我国现行法律没有从原则上规定仲裁责任范围界定的标准和条件，而实践中可能出现各种因仲裁员行为不当导致当事人损害的情况，如果仲裁员的责任范围太过狭小，必然不利于保护当事人的权利，维护仲裁的公正性和独立性。我们认为，可以在规定仲裁责任范围界定原则的基础上，同时进行列举，将常见的应由仲裁员承担责任的情况囊括进入，增强仲裁责任制度的可操作性。

(1)违反回避制度的责任

仲裁员回避制度，是国际商事仲裁中的基本制度，也是各国仲裁立法中的一项重要内容，该制度有助于确保仲裁员公正、及时、准确地进行仲裁。仲裁员必须恪守仲裁回避规则，主动严格地披露客观存在的事实情况，只有在与仲裁案件没有“利害关系”时才可以接受委任或指定。《仲裁法》第34条规定，仲裁员有以下特定情况的必须回避:①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；②与本案有利害关系；③与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；④私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。仲裁员在获得被指定的信息之后，应主动地了解案件双方当事人的基本情况及基本案情，如果有上述情况中的任何一项，就应及时向仲裁委员会披露，并主动申请回避。如果当事人知晓上述情况的，也有权向仲裁委员会提出申请要求该仲裁员回避。如果仲裁员应该回避而没有回避的，他就应当对因此而造成的当事人损失承担相应民事责任。

(2)违反保密义务的责任

仲裁与诉讼的一个重大差异就在于前者实行保密制度，而后者实行公开审判制度。仲裁权是当事人授予的，除非当事人同意，否则仲裁不应向社会公开，仲裁员在整个仲裁活动过程中，不得向外界透露任何有关案件的情况。《仲裁法》第40条规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”可见，我国仲裁以不公开进行为原则，目的是保守当事人之间的商业秘密。在仲裁中，不论是开庭审理还是书面审理，都应该不公开进行，除非双方当事人同意。如果仲裁员故意违反保密原则，泄露案情或故意将当事人的商业秘密泄露给他人，造成当事人损害的，仲裁员就应该承担相应的民事责任。

(3)违反仲裁自愿性的责任

仲裁贯穿始终的一个基本原则就是当事人意思自治，不论是仲裁协议本身，还是仲裁员的指定，都必须是当事人希望通过仲裁解决争议的自主意思表示，才被认为有效。如果仲裁机构或仲裁员随意地接受当事人仲裁请求或不予受理，甚至仲裁员用欺骗的方法发动仲裁程序，都有可能损害当事人的利益。因此，仲裁机构或仲裁员严重违反仲裁自愿性原则而使当事人遭受损失的，也应当承担相应的民事责任。

(4)拖延仲裁程序或未完成仲裁义务的责任

在仲裁实践中存在因仲裁员故意或严重过失行为而不能合理地勤勉进行仲裁程序或未完成仲裁义务导致当事人损失的情况。比如，仲裁员过分延迟答复是否接受当事人的指定或者非首席仲裁员拖延确定首席仲裁员而耽误仲裁程序的开始；仲裁员明知自己业务繁忙无法及时履行仲裁职责却不予披露并且接受当事人指定，导致仲裁程序的拖延；仲裁员在仲裁规则未规定明确裁决期限的情况下为私利而严重拖延作出裁决，等等。

就防止仲裁程序拖延的救济而言，我国法律规定很不完善。中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》仅规定，由该委员会受理的涉外仲裁案件，仲裁庭应当在组庭之日起9个月内作出仲裁裁决书。如果裁决于期限届满后作成，按照《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定，当事人可以仲裁的程序与仲裁规则不符为由向人民法院申请撤销该项裁决。这显然无法充分保护当事人的权利。仲裁的重要特点是迅捷，如果仲裁员不能及时仲裁，就会既违背仲裁的特性，也会损害当事人的利益，仲裁员不对当事人承担相应责任就显得不公平。因此，有必要在仲裁责任制度中就此问题求得适当的平衡，应当要求仲裁员为其故意的或可合理归咎于他的不正当行为耽误了仲裁程序的开始或阻碍了仲裁程序的正常进程，或者拒绝继续参加正在进行的仲裁程序，不能及时完成或没有完成仲裁任务，承担相应民事责任，由于上述原因给当事人造成损害的，他应该对遭受损害的当事人承担损害赔偿责任。

(5)其他情况

除了明确列举的情况外，《仲裁法》还应当规定一个兜底条款，即仲裁机构或仲裁员故意或严重过失造成当事人损害的其他情况，也应当承担相应民事责任。

4.确立仲裁机构的责任制度

仲裁责任制度理应包含仲裁机构的仲裁责任，但我国《仲裁法》没有规定仲裁机构的责任问题。为了保障仲裁的独立性与公正性，促使仲裁机构谨慎选择仲裁员，督促仲裁员在仲裁过程中公正独立，提高仲裁的质量，保障仲裁机构的稳定性和可信赖度，很有必要建立健全仲裁机构的责任制度。

目前来看，我国只承认机构仲裁，仲裁机构接受和受理仲裁，也可视作仲裁机构接受了双方当事人要求仲裁服务的要约，形成了以当事人双方为一方，以仲裁机构为一方的法律服务契约，即在当事人和仲裁机构之间形成了一种契约关系。该契约的客体是一种特殊的行为，即当事人将争议提交仲裁机构，要求其以仲裁方式解决争议，仲裁机构接受当事人的要求，向其收取相关费用后提供仲裁法律服务。如果仲裁机构因为自身的严重过失或故意的作为或不作为而导致仲裁当事人利益损害的，可以根据民法中法人制度以及公平原则，赔偿当事人的损失。赔偿方法包括但不限于:因仲裁机构的责任导致仲裁裁决被撤销，如果未给当事人造成实际损失的，仲裁机构应当免费重新仲裁；或者在当事人选择了别的仲裁机构仲裁或向法院诉讼的，仲裁机构应当退还所收的一切费用包括仲裁费、管理费，以及各种杂费等。如果造成了对当事人的延期偿付，仲裁机构还应承担所涉款项的合理的利息损失。如果仲裁机构人员有索贿受贿行为的，应由仲裁机构代为退还贿物或折价补偿给当事人；当然仲裁机构可向有关责任人员追偿。总的说来，因为仲裁委员会有自己独立的财产，能够承担民事责任，也有利于对当事人权益的保护。

◎思考题:

1.关于仲裁员责任问题，当代仲裁理论界存在哪些主要的理论?

2.两大法系就仲裁员责任问题采取了哪些不同的处理方法，其各自的理论依据有何差别?

3.我国应如何改进《仲裁法》关于仲裁责任的规定?

4.试述是否应设立“枉法仲裁罪”及其理由。

◎案例分析:

戚╳╳，男，1931年12月出生，北京市人，中国政法大学退休教授，1995年9月被天津仲裁委员会聘任(2004年4月续聘)为仲裁员。在［2003］津仲字第311、312号仲裁案(合并审理)中被本案被申请人选定为仲裁员，与申请人选定的仲裁员及本委员会主任指定的首席仲裁员共同组成仲裁庭审理本案。在本案审理期间，2005年7月6日晚，戚╳╳在其住地天津美都大酒店名为“松茂”的餐厅包房内，私自会见了本案被申请人的委托代理人并接受请客。

请问:根据中国仲裁法，戚╳╳可能承担的仲裁责任是什么?

【注释】

(1)参见杨良宜:《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第249页。

(2)参见刘卫翔:《论仲裁责任》，载黄进主编:《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第108页。

(3)参见刘卫翔:《论仲裁责任》，载黄进主编:《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第109页。沈伟:《仲裁员责任论》，载《仲裁与法律通讯》1996年第6期，第28页。

(4)参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第146页。

(5)参见陈敏:《仲裁员的行为规范》，载《仲裁与法律通讯》，1994年第3期，第35页。

(6)2010年《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第48条。

(7)1998年《德国仲裁协会仲裁规则》第44条。

(8)2010年《荷兰仲裁协会仲裁规则》第66条。

(9)该章是关于罚则的规定，包括第50—55条。

(10)参见刘卫翔:《论仲裁责任》，载黄进主编:《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第114页。值得注意的是，尽管美国仲裁法采取绝对免责的态度，但《美国仲裁协会国际仲裁规则》却倾向于相对免责，其第35条规定，仲裁庭的成员和美国仲裁协会不对任何当事人就与按本规则进行仲裁有关的任何行为或疏忽承担责任，但对因其有意或故意的不当行为造成的后果可能承担责任。

(11)Mustill＆Boyd，Commercial Arbitration，1982，p.198.

(12)英国《1996年仲裁法》第24条第(1)款(a)项规定:“仲裁程序的一方当事人可以(在通知其他当事人、相关的仲裁员和其他仲裁员以后)申请法院免除仲裁员的职务，如出现以下任何原因——(a)存在对其公正产生合理怀疑的情况。”英国法判例表明，如果法官或仲裁员与案件的结果有直接的金钱或非金钱的利益关系，或存在其他导致其产生偏袒的真正危险或可能性的情况(通常是与争议的一方当事人有密切联系)，他就会被取消审理此案的资格。(如R v.Gough［1993］AC646.Director General of Fair Trading v.The Proprietary Association of Great Britain(2001)151NLJ17)不过，英国法逐渐采用一种务实态度，即对于法官和仲裁员与商事领域有联系和利益关系比较宽容。

(13)英国《1996年仲裁法》第29条第1款。

(14)英国《1996年仲裁法》第74条。

(15)Fraser P.Davidson，International Commercial Arbitration，W.Green/Sweet＆Maxwell，1991，pp.253-255.

(16)《伦敦国际仲裁院仲裁规则》规定，不论是仲裁院还是任何仲裁员，都不就其有关根据本规则仲裁的任何作为或不作为对任何一方当事人负责。“除了仲裁员(而不是仲裁院)应就其故意或蓄意的不正当行为的后果负责之外”。

(17)1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端的公约》第21条。

(18)有学者认为，仲裁庭的权力来源于两处:当事人直接或间接授权以及法律对仲裁庭权力的增补。参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》(修订本)，法律出版社2000年版，第188-189页。

(19)仲裁员的义务可以分为三类:当事人施加的义务；法律施加的义务以及道德义务。其中法律施加的义务就包括适当注意义务和公正行为的义务。参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》(修订本)，法律出版社2000年版，第191-197页。

(20)《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》(2007年)。

(21)参见宋连斌:《论中国仲裁监督机制及其完善》，载《法制与社会发展》2003年第2期，第107页。

(22)参见宋连斌:《枉法仲裁罪批判》，载《北京仲裁》第62辑，中国法制出版社2007年版，第26-31、38页。

(23)参见陈忠谦:《论枉法仲裁罪的设立当缓》，载《仲裁研究》第7辑，法律出版社2006年版，第3-6页。用刑法规制仲裁的消极后果，详细可参见徐前权:《枉法仲裁罪之批判》，载《广西民族学院学报》(哲学社会科学版)2006年第3期，第123-124页。

(24)参见夏思杨等:《枉法仲裁该不该受刑法调整》，载《检察日报》2006年1月23日第6版。

(25)徐立:《枉法仲裁罪的立法正当性探讨》，载《法学杂志》2009年第5期，第88页。

(26)参见宋连斌:《枉法仲裁罪批判》，载《北京仲裁》第62辑，中国法制出版社2007年版，第26-31、38页。

(27)参见徐前权:《仲裁员法律责任之检讨(下)》，载《仲裁研究》第11辑，法律出版社2007年版，第26页。