中国的立法体系

二、中国的立法体系

经过改革开放以来20多年的立法实践，我国在政治、经济、文化等基本方面已经制定了不同形式的法律或法规，对一些立法问题的认识也已经比较清楚，2001年颁布实施的《中华人民共和国立法法》对全国人民代表大会及其常务委员会与国务院之间、中央与地方之间，在立法权限方面的具体划分作出了进一步规定。

（一）全国人大及其常委会的专属立法权

确定全国人民代表大会及其常委会的专属立法事项的原则主要有两个：第一，人民代表大会是我国的根本政治制度，全国人民代表大会及其常务委员会是最高国家权力机关，行使国家立法权。这是划分法律（狭义）与国务院行政法规权限的基本指导原则。第二，我国是统一的单一制国家，要维护法制的统一。这是解决中央与地方权限划分的基本指导原则。根据这些原则，基本的政治、经济制度要由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律来加以确认。

立法法根据上述原则，规定了只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项：（1）国家主权事项。如国防、外交等涉及国家主权的事项。（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权。（3）民族区域制度、特别行政区制度、基层群众自治制度。（4）犯罪与刑罚。什么是犯罪，如何处以刑罚，必须由法律规定。（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由权利的强制措施和处罚。立法法这样规定，目的是为了更好地保护公民的政治权利和人身自由，行政法规、地方性法规是不能作出剥夺公民政治权利或者限制公民人身自由的规定的。（6）对非国有财产的征收。这一规定对保护公民财产权利有着非常重要的意义。宪法规定了国家保护公民合法财产的所有权，但在特定的情况下，为了国家和社会公共利益需要，国家对公民的某些财产是可以征收的，但必须给予补偿。为了更好地保护公民的财产权，对征收公民财产的事项，只能由法律规定。（7）民事基本制度。民事制度涉及平等主体之间的法律关系，必须由法律规定。（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度。（9）诉讼、仲裁制度。（10）其他必须由法律规定的事项。

应该注意的是，全国人民代表大会及其常务委员会专属立法权的事项，是指只能由法律规定的事项，而不是说全国人民代表大会及其常务委员会只能对这些事项制定法律，对其他的事项不能制定法律。全国人民代表大会及其常务委员会是我国的最高权力机关，它可以就它自己认为需要制定法律的事项进行立法。只能由法律规定的事项与法律只能对某些事项制定法律是不同的。法律规定的事项要比由法律规定的事项更为广泛，现在已制定的法律中有许多是超过立法法中所规定的专属立法权的事项，如教育、卫生等方面的法律。专属立法权所列的事项，只能由法律规定，行政法规、地方性法规不能规定。法规如要规定，必须有专门授权。不属专属立法权的事项，在没有制定法律之前，原则上行政法规、地方性法规可以先规定，不需要授权。

（二）行政法规规定的事项

国务院可以制定行政法规，这是1982年宪法在立法体制方面的一个重要改革。过去，国务院只能制定行政措施，1982年宪法规定国务院有权根据宪法和法律制定行政法规。立法法规定，行政法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。法律的规定，各级政府是要严格执行的，在执行法律过程中，有的需要具体化，有的要做专门规定，需要国务院制定行政法规。（2）宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。这一规定，应当有两点需要明确。一是国务院制定的行政法规必须是属于行政管理事项，凡不属于国务院行政管理职权的问题，如涉及民法、刑法、审判、检察、诉讼方面的问题，行政法规不得规定。二是立法法规定了全国人民代表大会及其常务委员会专属立法权的事项，如基本经济制度以及财政、海关、金融、外贸等基本制度，应当制定法律，不得制定行政法规。

学术界对国务院可以就哪些事项制定行政法规，一直有不同看法。宪法规定，国务院制定行政法规应当“根据宪法和法律”。对此，学者对“根据”原则有不同理解。其一是职权说。即国务院除了根据宪法和法律制定行政法规外，在宪法赋予的职权范围内，根据实际需要，也可以制定行政法规。这一观点认为制定行政法规是行政机关行使管理职权的形式之一，行政机关在其法定职权范围内，凡法律未曾明确禁止的，可以通过制定行政法规来履行职权。所以制定行政法规，除了宪法和法律，还应包括赋予行政机关的职权，即可以依据宪法赋予的职权，在没有具体法律依据的前提下，也可以制定行政法规。其二是依据说。即国务院制定行政法规应当遵守宪法和有关法律，即应有直接的“根据”、具体的授权，否则行政法规的制定是“无源之水，无本之木”。这种看法认为制定行政法规不是行政机关固有的权力，它也不是行政机关行使职权的形式。一是与行政机关的性质不符，行政机关是执行机关，不是立法机关；二是与职权的性质不符，行政机关的职权是指在哪些事项上享有管理权，而不是享有创制规范的权力；三是与国家体制不相符，行政机关依职权立法，必然影响或导致取代国家权力机关立法，也会形成多头立法、立法无序的状态，不利于发挥各国家机关的职能，不利于保证法制的统一。立法法的规定实际上肯定了职权说，但也作出了必要的规范。

（三）地方性法规规定的事项

地方性法规是1979年制定新的地方组织法时规定的，1982年新宪法对此予以肯定。这是我国立法体制的重大改革。宪法规定，有权制定地方性法规的地方人民代表大会及其常务委员会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

立法法根据宪法规定，就地方性法规可以规定的事项作出了规定。

1．为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项。法律、行政法规是要在全国实行的，为了符合全国各地情况，有些规定只能比较概括，而中国地域辽阔，各地情况不同，各地在执行法律、行政法规时可以根据国家的规定，根据本地区的情况作出具体规定。这里有两个问题需要注意，一是立法法规定的是“需要作出具体规定的事项”，也就是说地方性法规仅对法律、行政法规中某些需要规定的具体事项作出规定，哪个问题需要规定就规定哪个问题，不要构筑体系，不要重复法律、行政法规的规定，不要求全。这样制定的地方性法规针对性强，有利于宣传法律，维护法制的统一和权威。二是地方性法规只能在法律规定的幅度内加以具体化，不能作出变通的规定。

2．属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。有些事项，全国不需要制定法律或者行政法规。例如某些城市禁放鞭炮、限制养犬等问题，可以制定地方性法规。有些事项在没有制定法律、行政法规前，地方可以先制定地方性法规，立法法规定，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，地方可以先制定地方性法规。“但是国家制定法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触无效，制定机关应当及时予以修改或者废止”。立法法这一规定说明，属于全国人民代表大会及其常务委员会专属立法权的事项，不能先制定地方性法规。先制定的地方性法规，在国家制定法律或者行政法规后，就要按法律、行政法规执行；先制定的地方性法规同法律、行政法规相抵触的规定无效，应当及时予以修改或者废止。这些规定，对维护国家法制的统一是十分必要的。随着我国法制的不断完善和健全，今后地方性法规的基本任务应是执行法律、行政法规需要规定的具体事项和其他属于地方性的事务。

（四）规章

根据宪法和有关法律规定，国务院部、委员会可以制定规章，省、自治区、直辖市人民政府可以制定规章，省、自治区所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府也可以制定规章。是否将规章作为立法法的调整对象，一直有着不同认识。有的学者认为我国的法律体系内不包括规章，不应将规章纳入立法法的调整范围；也有的学者认为，目前规章存在的问题较多，立法法应从弱化规章作用的角度，对其作出进一步规范；还有的认为，将规章纳入立法法的调整范围是必要的，这样有利于规范规章制定机关的行政行为，推进依法行政。

随着我国法制建设的发展，行政机关制定了大量的规章，从总体上看，行政机关在制定规章方面积累了较丰富的经验，规章制定工作已经形成制度，有些行政机关还制定了有关规章制定程序方面的规定。但规章仍存在着一些问题，如规章的制定机关是执行机关，其性质决定了规章不应对公民、法人设定义务，但有些规章超越了其职权，设定了公民的义务，侵犯了公民的宪法权利；有的行政机关从本部门、本地区的利益出发制定的规章，造成了管理上的混乱，破坏了国家法制的统一；有的行政机关在制定规章时争权力、争利益又推卸责任；在制定程序方面有的规章没有依照有关法律规定，交由常务会议或者全体会议讨论，而是经行政首长或者主管行政首长审签、阅批，有的部门和地方发布规章不以部委令或者政府令的形式公布，而采用通知、通告、批复和文件的形式公布规章等等。

为了解决规章存在的问题，立法法从规范规章的目的出发，对规章作出了规定。（1）立法法第2条第1款规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。明确表明了立法法主要调整的对象是法律、法规和自治条例、单行条例，这是我国法律体系的主体。但第2款规定，国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行，这表明规章其地位与法律、法规等是有显著区别的。（2）规定了国务院部门规章规定的事项应当是属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，即国务院部门规章不能创设行为规范，尤其是不能对公民、法人等设定普遍义务，执行性是规章的最主要特征。这里还应当指出，宪法规定国务院部、委员会可以制定规章。而立法法除维持国务院各部、委员会可以制定规章的宪法规定外还增加了“具有行政管理职能的直属机构”也可以制定规章。这一规定显然扩大了宪法规定的可以制定规章的主体范围。从实际情况看，国务院具有行政管理职能的直属机构需要有制定规章的职权，这样才能适应其管理的需要。（3）地方政府的规章可以就执行法律、法规的规定制定规章，还可以就本行政区域的具体行政管理事项制定规章。（4）规定了规章的制定程序。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，并经部门行政首长签署命令予以公布；地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定，并经省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。^[1]