中国调解立法的现状

一、中国调解立法的现状

在考察中国的国际商事调解的立法现状时，为获得一个整体印象，有必要展现中国现行调解立法的全貌。并且需要说明的是，这里所称之“立法”是一个非常广义的概念，包括了处于各个不同的法律阶位的关于调解的法律性文件以及有关调解规则。

(一)散见于有关法律、行政法规之中的关于调解的规定

法院和仲裁机构处理国际商事争议时进行的调解即诉讼程序中的调解、仲裁程序中的调解，虽与作为独立程序的商事调解在很多方面例如调解的主持者、调解结果的效力等存在区别，但它们应该还是属于广义上的国际商事调解的范围，故相关法律的规定可视为对国际商事调解的规定。我国《民事诉讼法》第9条规定:“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”这种规定是将法院调解作为民事诉讼的一项基本原则，只是强调了调解的自愿性，修正了《民事诉讼法(试行)》中关于“着重调解”的提法，因而在审理国际或涉外商事案件时也是要遵照此原则的。在此基础上，《民事诉讼法》第85条至第91条对法院调解的组织和程序作了明确规定:人民法院在受理案件后，可以依当事人的申请开始调解，也可以依职权主动进行；如经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人同意后，也可以径行调解；人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持；调解达成协议，除少数依法可以不发调解书的案件外，都必须制作调解书；调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。总之，法院调解在我国民事诉讼中一直占有十分重要的地位。

我国《仲裁法》也就调解问题作出了规定，肯定了在仲裁程序中的调解，有关法律条文如下:

第五十一条仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。

调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。

第五十二条调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。

在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

此外，1979年《中外合资经营企业法》第14条规定:“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决的，由中国仲裁机构进行调解或仲裁。”1983年《中外合资经营企业法实施条例》第109条规定:“合营各方如在解释或履行合营企业协议、合同、章程时发生争议，应尽量通过友好协商或调解解决。如经过协商或调解无效，则提请仲裁或司法解决。”1988年《中外合作经营企业法》第26条规定:“中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时，应当通过协商或者调解解决。”1994年《台湾同胞投资保护法》第14条规定:“台湾同胞投资者与其他省、自治区和直辖市的公司、企业、其他经济组织或者个人之间发生的与投资有关的争议，当事人可以通过协商或者调解解决。”1999年《合同法》第128条规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉。1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》第29条规定:“台湾同胞投资者与大陆的公司、企业、其他经济组织或者个人之间发生的与投资有关的争议，当事人可以通过协商或者调解解决。”不过，这一类的法规只是原则上规定有关商事争议应该采用调解的方式解决。

(二)规定人民调解委员会调解活动的行政法规、地方性法规以及行政规章

这方面的法规主要有国务院1989年发布的《人民调解委员会组织条例》、1990年《广东省人民调解委员会组织细则》、2002年9月26日司法部发布的《人民调解工作若干规定》等。这类法律性文件主要是规范人民调解委员会调解民间纠纷，人民调解在争议的性质、调解的主体、方法上与国际商事调解有着较大的差异。

(三)有关行政调解的行政规章

这种行政规章如，1989年《商业经济纠纷调解试行办法》、1996年《水电工程建设经济合同争议调解暂行规则》、1997年《合同争议行政调解办法》等。这类法律性文件虽然是针对商事争议而制定的，但由于属于行政调解，即由行政主管部门介入调解，与我们所要讨论的商事调解有本质的不同。另一类是有关劳动争议调解的，如1993年《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》、1989年《广东省劳动争议调解委员会工作规则》等。

(四)有关调解的司法解释

目前涉及调解问题的司法解释有:(1)2002年9月19日最高人民法院公布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，它明确规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。(2)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》^[20]的第67条，该条规定:“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”即调解或和解中对事实的认可不构成自认。(3)2004年11月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》是法院调解方面一个非常重要的法律文件。

(五)由一些社会团体或中介组织制定的调解规则

例如中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心的调解规则； 1991年海峡两岸经贸协调会与(台湾)海峡两岸商务协调会联合制定的调解规则，用于调解海峡两岸经贸活动之商事争议，等等。但这类调解规则不具有法律效力，具有任意性，其适用以当事人的选择为前提。

综观如上有关调解的立法情况，可以得出几个结论:1.根据主持调解的主体在性质上的不同可以将中国当代的调解大别为法院调解和法院外调解，后者又可以细分为人民调解、行政调解、商事仲裁或商事调解机构的调解等，调解的类型呈现出丰富多样性。这也是中国源远流长的调解传统对当代中国争议解决产生广泛而深远影响的具体体现。2.法律上确认了作为独立程序的商事调解的存在，是把调解作为和诉讼、仲裁、协商并列的一种争议解决机制，使作为独立程序的调解与诉讼中的调解、仲裁中的调解加以区别。而且作为独立程序的商事调解最初主要是适用于涉外经济合同及涉外合资、合作企业合同争议的解决上，直到1999年《合同法》制定，才扩大适用于商事领域一切契约性争议的解决。3.在我国既不存在一部规制所有类型调解的统一调解法，也不存在针对某一类调解的单一调解法，对各种调解的规定只是散见于各类法规中。