国内立法中关于调解的规定

二、国内立法中关于调解的规定

随着ADR的出现以及逐渐被运用和推广，各国开始进行调解的立法活动，在这个方面最具典型意义的当属美国统一州法全国委员会(NCCUSL)^[24]所制定的《统一调解法》。在美国，由于丰富的调解实践，调解的提供者、调解服务的消费者以及对调解进行一定管理的有关方面因而产生了试图共同创制一个单独的调解统一标准的愿望。1998年，NCCUSL成立了一个起草委员会进行《统一调解法》的起草工作，并在1999年和2000年分别公布了《统一调解法》的两次草案，最后，《统一调解法》于2001年6月通过并正式公布。此法为示范法，目前NCCUSL正致力于促进各州将它采用为法律。在《统一调解法》的起草过程中充满了论争，有些人主张一部统一法是没有必要的，另一些人则主张这样一部法是及时的和重要的。这部示范法一共16条，其有些规定引起了很大争议，虽然在委员会的要求下还是将它们保留了，但是起草委员会却建议各州不要采用。统一法包括调解的定义、法律的适用范围(排除了将该法适用于司法机关的调解等)、保密、非当事人参加调解等方面的内容，其中关于保密的规定很详尽。^[25]不论《统一调解法》被各州采用的前景如何，这部示范法对各州的调解立法必然会产生影响，即使是对其他国家的调解立法也会提供一些有益的借鉴。

此外，在调解的国内立法方面，还有一种现象值得注意，即往往在关于民事诉讼和仲裁的立法中规定调解的有关问题，而且目前既存的各国的调解立法也大多以这种形式出现。

1993年和1994年英国商事法院发布的指导性的司法陈述(practice statement)指示法院可以在适当的情况下，鼓励当事人以诉讼外的方式来了结案件。法院的司法指示如下:“如果在诉讼程序中的法官看来，他所受理的诉讼或者诉讼中的任何问题，特别适合于通过ADR技术尝试和解但当事人以前未曾通过此种方式尝试和解，法官可以邀请当事人采取积极步骤启动ADR程序。如果合适，法官可以在特定时期内暂停他所受理案件的程序，以鼓励和促使当事人采取此步骤。”^[26]这里所说的ADR技术，当然包括调解在内。1999年4月在英国生效的新的民事诉讼规则(CPR)对调解起到了巨大的推动作用。在争议各方交换陈辞后，他们会请求法院确定开庭日。根据CPR，除非争议各方至少考虑过调解，否则法院将不会确定该开庭日。如果某争议一方的律师未能对为何不采纳调解的原因给出令人满意的解释，该方将被法院判令承担仲裁费用和对方律师的费用，由此诉讼程序将被中止，争议各方将被判令离开法庭以及在大约两个月的时间内考虑调解。不过应该注意的是，法院是判令争议各方考虑调解，而不能判令争议各方进行调解。英国商业法庭Justice Rix先生在一份年终报告中对调解的评述其实代表了英国法院对包括调解在内的ADR的积极态度，即:“人们普遍认为绝大多数类型的诉讼适用于ADR解决，问题的关键在于识别哪些案件不适用于ADR解决而不是试图识别哪些类型的案件适用于ADR解决。”^[27]

美国1990年的《民事司法改革法》(CJAR)，堪称美国ADR发展史上的重要里程碑，它以联邦议会立法的形式对改革民事诉讼程序和推广包括调解在内的ADR作出了明确规定。这是自1934年美国将诉讼程序规则制定权授予法院之后，第一次以立法对司法程序进行调整，足见其重要性。该法令要求美国所有的联邦地区法院制定改革计划，即“减少费用及延迟计划”(Expense and Delay Reduction Plan)，为此，各法院都把ADR的利用作为改革的重要组成部分。同时，确定了5个地区法院为实验法院(demonstration district)和10个先导法院(pilot district)作为民事司法制度改革的试点，要求其中13个法院采用ADR，从而开始在全国的联邦法院范围大规模地推广应用法院附设ADR。^[28]尽管CJRA推广ADR时没有倾向性，但是在实践中调解却成为最具代表性的一种ADR形式。1998年的《争议解决法》更进一步要求每一个联邦法院都应该明确地考虑到调解这种程序。目前，实际上所有法院都在不同程度上采用了调解，以致调解已经被称为美国民事诉讼中不可缺少的部分，它甚至可能带来美国民事诉讼程序的一场革命。

在法国，法律明确规定了调解是法官的一项职能。在德国，法官在程序进行的任何阶段都可以作为友好调和人来调解案件，同样的规定也见诸瑞士、土耳其和墨西哥法律之中。总之，大陆法系国家在传统上是允许法官调解案件的。

在仲裁法中规定调解的例子有如下一些。荷兰1986年《民事诉讼法》第1043条明确规定仲裁员可以尝试调解:“在程序的任何阶段，仲裁庭可以指令当事人亲自出庭，提供信息或尝试达成和解。”

加拿大1991年《仲裁法》第35条第1款明文规定:“仲裁庭成员可以在仲裁过程中当事人各方同意的情况下，使用调停、调解或类似技术来鼓励争议事项的和解。”

1990年澳大利亚《新南威尔士商事仲裁法》第27条第1款规定，当事人“可以授权仲裁员或公断人担任调停员、调解员或者他们之间的其他非仲裁中介……，不论是在仲裁程序开始前还是开始后，也不论仲裁程序是否继续进行。”

1994年新加坡《国际仲裁法》也就仲裁程序中的调解的有关问题进行了规定，例如对担任过调解员的人的仲裁员资格问题作出规定。

香港地区1990年《仲裁条例》也明文规定，仲裁员可以在仲裁过程中担任调解员，并且在2000年香港《仲裁(修订)条例》中，其第IA部“适用于本地仲裁及国际仲裁的条文”的“本部适应”中，较为详细地规定了调解员的委任、仲裁员出任调解员的权力以及和解协议等问题。^[29]

为了推动仲裁和调解事业的发展，印度于1996年制定了《仲裁和调解法》。根据该法第80条，仲裁员在当事人同意的情况下在仲裁过程中可以调解案件。除此，该法第三部分共22条专门规定了调解，比其他国家的仲裁立法中关于调解的规定更为详细。印度这部分调解立法是以UNCITRAL的调解规则为蓝本的，就调解的范围、调解程序的开始、调解员的人数、调解员的指定、调解员的作用、调解员与当事人之间的沟通、信息的披露、当事人与调解员的合作、当事人提出和解建议、和解协议以及其效力和地位、保密、调解程序的终止、求助于仲裁或诉讼程序、调解员在其他程序中的作用、费用等问题分别作了规定。

尼日利亚于1998年也制定了《仲裁与调解法》，该法关于调解的规定完全复制了UNCITRAL的调解规则的内容，共6条，规定得相当简明扼要。

1993年百慕大《国际调解和仲裁法》共有19条专门用于规定调解，这些规定主要还是以UNCITRAL的调解规则为基础。

美国有四个州的仲裁立法是以UNCITRAL的《国际商事仲裁示范法》为参照而制定的，除了康涅狄格州之外，其他三个州即得克萨斯、加利福尼亚和俄勒冈的仲裁法中都有关于调解的规则。^[30]

国际律师协会公布的《国际仲裁员道德规则》第8条“参与和解建议”项下规定:“如果当事人请求或同意由仲裁庭提出建议，仲裁庭整体(或必要时首席仲裁员)可以向双方当事人同时提出和解方案，最好是在各方当事人都出席的情况下提出方案。”这个规则虽然不是仲裁立法，但是它可以用来指导仲裁员的行为，因而也具有类似于立法的效果。^[31]