国内电子商务立法

3.2.3　国内电子商务立法

1.我国现有的电子商务法律法规

据商务部统计，近年来，我国电子商务发展非常快，2011年我国电子商务的交易总额已经接近6万亿，相当于GDP的13%。我国网络购物的规模已经达到1.94亿元。电子商务在我国的迅猛发展，推动了我国社会经济的发展，但是在发展中也凸显中相关问题，如我国当前面临的电子商务市场诚信体制缺失问题，已经成为制约电子商务行业发展的“瓶颈”。因此需要加快电子商务立法，尽快确立电子商务活动必要的法律规则，为电子商务的健康快速发展保驾护航。

我国在电子商务立法问题上采取两套路径：一是通过修订旧法，实现已制定的传统法律规范与电子商务的交易形式、交易特点相融合；二是针对传统法律没有调整的电子商务中的新内容制定新的法律规范或者规范性文件。通过修改旧法、制定新法的方式，我国初步形成了一整套有关电子商务的法律规范及规范性文件。

1）全国人大及其常委会制定的法律

从全国人大及其常委会制定的法律层面讲，目前直接规定电子商务有关内容的法律有：

（1）《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）。《合同法》第11条规定了书面形式包括“数据电文”，第16条、第26条、第31条、第33条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、合同成立地点及合同的生效要件。

（2）《中华人民共和国电子签名法》（2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）。《电子签名法》规定了电子签名与认证，规定可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，被誉为我国首部“真正意义上的信息化法律”，《电子签名法》出台将对我国电子商务、电子政务的发展起到极其重要的促进作用。

值得一提的是，虽然上述两部法律直接规定了数据电文合同、电子签名与认证问题，但是并不意味着其他的传统法律并不适用电子商务，恰恰相反，电子商务中的法律问题仍然要适用相关的传统法律，如电子商务下的买卖合同依然适用《民法通则》、《合同法》的相关规定，互联网上的侵权案件仍然要适用《侵权责任法》，电子商务下的消费者权益保护仍然要适用《消费者权益保护法》。只是传统法律规范与新制定的电子商务法律规范在法的适用上存在着“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的问题。

2）国务院制定的行政法规

国务院制定的与电子商务有关的行政法规主要是涉及计算机与网络安全方面的。计算机及互联网信息技术的发展是电子商务发展的技术支撑，并且直接影响着电子商务的健康发展。为了保护计算机信息系统的安全以及互联网信息交流的安全顺畅，2000年9月25日国务院公布实施了《互联网信息服务管理办法》；2002年11月修订实施了《互联网上网服务营业场所管理条例》，同时废止了2001年4月3日信息产业部（现为工业和信息化部）、公安部、文化部、国家工商行政管理总局发布的《互联网上网服务营业场所管理办法》；2006年7月1日颁布实施了《信息网络传播权保护条例》，目的在于加强对互联网信息交流及上网服务营业场所的管理，规范网络信息服务及经营者的经营行为，维护公众和经营者的合法权益，保障互联网信息交流及上网服务经营活动健康发展。

3）国务院部委制定的部门规章

根据《立法法》的规定，部门规章是国务院各部门、各委员会、审计署等根据法律和行政法规的规定和国务院的决定，在本部门的权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系的、并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件。主要形式是命令、指示、规章等。国务院各部门制定了大量有关电子商务的部门规章，下面是笔者梳理的主要部门规章：

（1）涉及计算机与网络安全的部门规章：

工业和信息化部：《电信网络运行监督管理办法》（2009年4月24日实施）；

工业和信息化部：《电信业务经营许可管理办法》（2009年4月10日实施）；

工业和信息化部：《软件产品管理办法》（2009年4月10日实施）；

国务院新闻办公室、信息产业部：《互联网新闻信息服务管理规定》（2005年9月25日实施）；

邮电部：《专用网与公用网联网的暂行规定》（1996年7月24日实施）。

（2）涉及网络信息服务管理的部门规章：

财政部：《互联网销售彩票管理暂行办法》（2010年9月26日实施）；

文化部：《网络游戏管理暂行办法》（2010年8月1日实施）；

卫生部：《互联网医疗保健信息服务管理办法》（2009年7月1日实施）；

广电总局：《互联网视听节目服务管理规定》（2008年1月31日实施）；

信息产业部：《互联网电子邮件服务管理办法》（2006年3月30日实施）；

信息产业部《非经营性互联网信息服务备案管理办法》（2005年3月20日实施）。

（3）涉及电子商务交易的部门规章：

国家工商行政管理总局：《关于加强网络团购经营活动管理的意见》（2012年3月14日实施）；

国家工商行政管理总局：《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》（2010年7月1日实施）；

国内贸易部：《全国食品流通电子网络管理试行办法》（1997年1月27日实施）。

（4）涉及电子签名及认证的部门规章：

信息产业部：《电子认证服务管理办法》（2009年3月31日实施）。

（5）涉及电子支付的部门规章：

中国人民银行：《非金融机构支付服务管理办法》（2010年9月1日实施）。

（6）涉及网络知识产权保护的部门规章：

国家版权局、信息产业部：《互联网著作权行政保护办法》（2005年5月30日实施）。

4）国务院部委发布的部门规范性文件

（1）涉及计算机与网络安全的部门规范性文件：

中国互联网络信息中心：《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（2006年3月17日修订实施）；

国务院新闻办公室、信息产业部：《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》（2000年11月6日实施）。

（2）涉及网络信息服务管理的部门规范性文件：

农业部：《关于加快推进农村信息化示范工作的意见》（2008年4月11日）。

（3）涉及电子商务交易的部门规范性文件：

商务部：《第三方电子商务交易平台服务规范》（2011年7月）；

商务部：《关于规范网络购物促销行为的通知》（2011年1月5日）；

商务部：《电子商务示范企业创建规范（试行）》（2010年10月27日）；

商务部：《关于促进网络购物健康发展的指导意见》（2010年6月）；

商务部：《关于加快流通领域电子商务发展的意见》（2009年11月30日）；

商务部：《关于网上交易的指导意见（暂行）》（2007年3月6日）；

商务部：《关于促进电子商务规范发展的意见》（2007年12月13日）；

商务部《电子商务模式规范》（2007年12月23日发布，商务部提出制定的行业标准文件）；

国家发展改革委、国务院信息办：《电子商务发展“十一五”规划》（2007年6月1日）；

国务院办公厅：《关于加快电子商务发展的若干意见》（2005年1月8日）。

（4）涉及物流快递的部门规范性文件：

国家邮政局：《快递业务操作指导规范》（2011年8月）；

国家邮政局：《关于做好旺季期间快递服务督导工作的通知》（2010年12月）；

国家邮政局：《快递业服务标准》（2007年9月）。

（5）涉及电子支付的部门规范性文件：

中国人民银行：《非金融机构支付服务管理办法实施细则》（2010年12月1日实施）；

中国人民银行：《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（2009年4月）；

中国人民银行：《电子支付指引（第一号）》（2005年10月26日实施）。

2.我国电子商务立法的不足与滞后

随着互联网技术的不断突破，电子商务进入发展的黄金期，有数据统计，过去的五年里，我国电子商务的年增长速度已经达到了20%以上，电子商务已经成为影响经济发展、居民日常生活的重要商业模式。但是，电子商务的迅速发展也引发了诸多法律问题，而目前我国关于电子商务的立法却滞后于电子商务实践，滞后的立法必然影响整个电子商务行业的健康有序发展，电子商务的法律支撑体系已经成为其发展最大“瓶颈”。就我国电子商务的立法实践来看，主要存在三个方面的滞后与不足：一是立法缺乏规划，立法指导思想不明确；二是多头管理，法律规范之间相互矛盾；三是新法出台艰难，旧法修改缓慢。

1）立法缺乏规划，立法指导思想不明确

无论是国际组织还是世界上主要国家的电子商务立法经验都告诉我们，电子商务的立法需要有明确的立法规划和立法指导思想。从我国现行的电子商务法律法规来看，目前涉及电子商务的法律和行政法规相对较少，法律层面，目前只有《合同法》、《电子签名法》，行政法规方面，只有《互联网上网服务营业场所管理条例》和《信息网络传播权保护条例》，而电子商务涉及的诸多法律问题均是通过国务院各部委制定的部门规章以及部门规范性文件予以调整，这样不可避免地出现多头立法，同一法律问题在若干部门制定的规章或者规范性文件中规整，最终将导致法律适用上的无所适从。另外目前的电子商务立法仍是体现出问题导向型特点，即出现了相关问题才制定相关的法律予以调整，缺少明确的立法规划。如2010年至2011年团购行业的迅猛发展带来了诸多法律问题，加上淘宝、当当网、京东等第三方交易平台竞争的加剧，商务部意识到规范第三方交易平台及网络购物的必要性，因此在这一两年内出台了《第三方电子商务交易平台服务规范》、《关于促进网络购物健康发展的指导意见》、《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》等相关法律文件。笔者认为电子商务的立法应当考虑立法的整体性，对于新出现的法律问题，还没有成熟到制定为法律、行政法规的程度，可以先通过制定规章或者规范性文件的方式予以调整，但是待时机成熟之后就要及时制定统一的法律、行政法规，以确保法律适用的明确性和统一性。

关于立法指导思想，由于目前多是通过规章和规范性文件的方式对电子商务中的法律问题进行规范，导致在整个立法的指导思想上缺乏明确的方向。大部分调整电子商务的条例、规定、办法以及通知等带有明显的行政“一刀切”色彩，对电子商务“行政管制”多于“鼓励引导”，对于新兴的商业模式而言，这无疑会阻碍其发展，也很难充分发挥电子商务对于经济发展应起到的作用。笔者认为，对于电子商务的发展偏重于鼓励引导，通过采取有效的法律措施，明确有关行业规范引导其有序健康发展，这也与国际社会关于电子商务的立法指导思想不谋而合。

2）多头管理，立法混乱

由于缺乏统一的立法规划，对电子商务中出现的法律问题，政府各部门从各自工作管理需要出发，出台了涉及到网络交易、电子支付、电子认证等条例、政策和管理措施。如网络购物，商务部、国家工商行政管理总局都对其有管理权，商务部于2007年出台了《关于网上交易的指导意见（暂行）》，国家工商行政管理总局于2010年出台了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》。就商务部而言其前后出台了多个有关网络购物的通知和意见，如2010年出台了《关于促进网络购物健康发展的指导意见》，2011年出台了《第三方电子商务交易平台服务规范》和《关于规范网络购物促销行为的通知》。

这些部门“立法”多是从方便自身监管的角度出发，导致一些条例规范间不一致，让从事电子商务的企业和个人感到无所适从。关于电子商务参与主体的市场准入问题，往往各部门从自身角度出发设置了申请执照的流程，地方政府的规章中又设定了另一套申请流程，导致电子商务企业多头申请，对于成长中的企业而言更是苦不堪言。从整个电子商务的行业发展来看，由各部门关起门来单独立法是不可取的，为了避免多头“立法”导致的法律规范冲突，指导思想不明确的问题，需要考虑对电子商务涉及的各环节统一立法，破解多头立法的难题。

3）新法出台艰难，旧法修改缓慢，立法呈现滞后性

电子商务作为新兴商业模式，其所带来的很多法律问题是传统民商事法律规范不能解决的，但是有关电子商务的法律法规的每一次出台都是姗姗来迟，旧法的修改也是十分缓慢。由于电子商务以互联网信息技术为依托，互联网信息技术的每一次更新与突破都会对电子商务行业实践产生重大影响。互联网信息发展可谓是日新月异，电子商务的发展也就呈现出急剧发展的态势，在这种情况下，关于电子商务的法律法规一旦出台后，其所调整的电子商务环节又发生了新的变化，立法相较于电子商务实践呈现出滞后性。

就团购行业而言，团购从2009年底就开始萌芽，仅2010年一年就取得斐然的发展业绩，团购网站一度从几百家发展到五千多家，到了2011年团购行业销售额已经突破了200亿元，相较于2010年20亿元的销售额已经翻了10倍之多，团购实践也出现了大量的法律难题，团购网站、商家与消费者之间属于何种法律关系，团购合同主体是谁，团购网站的产品销售资质、商品服务退换货、网络钓鱼诈骗等。这些法律问题已经是传统合同法无法全面回应的，但是两年多来国家有关部门一直未出台团购行业有关的法律规范，由于团购活动导致的法律纠纷即便进入诉讼程序，也常出现类似的案件，法院判决却截然不同。直到2012年3月份，国家工商行政管理总局才出台了《关于加强网络团购经营活动管理的意见》（以下简称《意见》）。《意见》一出，团购行业整体哗然，按照《意见》的规定，目前几乎所有的团购网站都不符合其要求，都面临整改。如《意见》将团购网站与商家、消费者之间的关系规定为进站经营合同和进站消费合同关系，这意味着团购网站需要披露商家信息，提醒消费者与之订立团购合同的是商家而非团购网站，而《意见》又给团购网站施加了诸多类似于卖方的法律义务，这种含糊暧昧的态度让从事团购的电子商务企业甚是费解。

从立法实践来看，制定出的法律规范一定程度上僵化滞后于实践是正常并且难以回避的，但是为了最大程度降低这种僵化和滞后性，需要增加立法的灵活性，对于电子商务更是如此，互联网技术发展日新月异，电子商务也呈现出一定的不稳定性，因此电子商务立法更要考虑这种易变性，所出台的法律规范要增加弹性和预见性，以避免新法刚出台反而成了电子商务发展的绊脚石。

3.我国电子商务立法新动向

1）重视和鼓励发展第三方电子商务交易平台

商务部于2011年4月21日出台了《第三方电子商务交易平台服务规范》征求意见稿，意见稿明确了第三方电子商务平台在电子商务发展中的重要作用，第三方电子商务交易平台不仅沟通了买卖双方的网上交易渠道，大幅度降低了交易成本，也开辟了电子商务服务业的一个新的领域。加强第三方电子商务交易平台的服务规范，对于维护电子商务交易秩序，促进电子商务健康快速发展，具有非常重要的作用。

2011年9月份，商务部公布了《“十二五”电子商务发展指导意见（征求意见稿）》，提出了要重视和鼓励发展第三方电子服务平台。《第三方电子商务交易平台服务规范》的亮点有：

一是对网购的第三方平台经营与管理进行规范，提出第三方电子商务交易平台纠纷解决机制。该规范鼓励电子商务平台经营者为消费者购物退货设定“冷静期”，这样的规定凸显人性化，既对消费者的利益增加了保障机制，也为电子商务企业争取到更多客户量和销售量。

二是要求网上销售信息要与实物相符，这一规定旨在解决网购中消费者担心的货不对板问题。

三是规定交易平台要建立异地备份制度，这一规定是针对目前网购中出现的黑客攻击、电力事故以及地震等自然灾害导致的网络数据篡改丢失而造成消费者权益损害问题制定的。交易平台异地备份制度及平台先行赔付、平台修改交易规则提前30日公示等规范将促成更多的大宗贸易通过电子商务的方式进行。需要指出的是，该规范虽然在电子商务交易方面提出了诸多建设性的制度和操作规范，但是该规范只是商务部出台的指导意见，在效力级别上属于部门规范性文件，因此不具备强制性，所以该规范的执行效果还有待考量。中国商务部信息化司副巡视员聂林海表示，商务部正在酝酿出台电子商务管理办法，而且“淘宝事件”发生以后，针对网络零售问题，商务部正考虑起草网络零售管理条例，以规制电子商务中的垄断问题。

2）监管和规范第三方支付

支付是电子商务交易中一大极其重要的环节，支付安全与否直接关系着电子商务交易的发展速度与规模。金融机构在电子商务发展之初就推出了网上银行、电子信用卡等支付工具，但是这些支付工具并没有解决网络交易的一个重要问题，即网络交易的参与方并不直接见面，因此无论是买方还是卖方都不愿意首先履行合同义务，买方先履行付款义务，面临着卖方不发货的风险；而卖方先履行发货义务，面临着买方不付款的风险，因此支付的信用问题成了电子商务发展的一大制约，第三方支付机构就是在这种需求下应运而生的。

所谓第三方支付，是指买方选购商品后，使用第三方平台提供的账户进行货款支付，由第三方通知卖家货款到达、进行发货；买方检验物品后，就可以通知付款给卖家，第三方再将款项转至卖家账户。这种方式大大降低了买卖双方交易的风险。

目前我国的第三方支付机构有两类，一类是金融机构建立的，如银联电子支付、快钱、汇付天下等第三方支付机构，主要侧重于行业需求；另一类是互联网型支付企业，如支付宝、财付通、盛付通等，它们以在线支付为主，捆绑大型电子商务网站，迅速做大做强。

第三方支付在电子商务发展中支付优势是显而易见的，但是其风险也是不言而喻的，第三方支付机构的法律地位不明确，从事的业务介于网络运营和金融服务之间，其经营业务已经触及了目前法律规定特许经营的限制，并且第三方支付机构的沉淀资金一直成为业内关注的焦点，在途资金和虚拟账户资金沉淀的风险在支付过程中，无论是第三方支付平台模式还是内部交易模式，都是一种资金吸存行为，当吸收的资金达到相当的规模以后，就产生了资金安全问题和支付风险问题。

针对于此，中国人民银行于2009年9月1日颁布实施了《非金融机构支付服务管理办法》，明确了未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务，支付机构从事支付业务应当申请支付许可证，支付机构之间的资金转移都应该委托银行金融机构办理。2010年9月21日中国人民银行发布了《非金融机构支付服务管理办法实施细则（征求意见稿）》，明确了第三方支付机构的沉淀资金（即备付金）属于客户所有，不得挪用。但是这两部法规均未明确沉淀资金所产生的利益归属，因此中国人民银行于2011年11月5日发布了《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》，明确了支付机构只能选一家银行存管备付金，而对于沉淀资金利息问题，央行已做出明确规定，部分利息归属第三方支付机构。中国人民银行针对第三方支付问题制定的相关法律规范，使得第三方支付机构的法律地位予以明确，第三方支付所产生的相关法律问题已经纳入立法监管，切实保护了当事人的合法权益，也进一步完善了支付制度，促进了支付产业发展。

【注释】

[1]孔令球、石磊：《电子商务法》，机械工业出版社，2011年版；孟波、段超：《电子商务法》，北京大学出版社，2010年版；张楚：《电子商务法教程》，首都经济贸易大学出版社，2009年版。这三本书的作者在广义和狭义电子商务法的概念界定上持有与上述相似的观点。

[2]夏露主编：《电子商务法规》，清华大学出版社2011年版，第10页。秦成德、王汝林主编：《电子商务法》，对外经济贸易大学出版社2010年版，第10页。孟波、段超主编：《电子商务法》，北京大学出版社2010年版，第19页。