关于中国商事调解立法的构想

四、关于中国商事调解立法的构想

(一)中国商事调解的立法模式

建构我国的商事调解立法，首先需要讨论立法模式的选择问题。

1.现存的商事调解立法模式

目前世界范围内存在着三种立法模式:

第一，在仲裁法中规定商事调解的有关问题。采这种模式或在仲裁法中列入调解的条款，或以专章的形式规定有关调解的内容。这方面以印度1996年的《仲裁与调解法》为典范。该法第三部分专门规定了调解，内容涉及调解的范围、调解程序的开始、调解员的人数、调解员的权责及作用、保密、调解程序的终止、调解员在其他程序里的作用、在其他程序中的证据可采性等有关调解的基本问题。

第二，制定一部统一调解法。采这种模式，是通过一部统一调解法就调解这种争议解决方式的普遍性问题作出规定，一般较原则和简练，这以美国统一州法全国委员会制定的推荐给各州立法时采用的《统一调解法》为代表。该法行文清楚易于理解，只涵盖必须统一的问题范围及其所认可的调解的适用范围，注重对参与调解程序者提供其合理期待的保密。具体而言，统一调解法共16条，在其关于定义一条中，就调解、调解员、当事人、非当事人参加人，以及该法中使用的一些术语如调解信息、调解记录、签名、程序、当事人中所称之“人”的含义等分别作出了规定；该法还明确规定了其不适用于与劳资关系的建立、磋商、管理及终止有关的调解，由法官在其中起主导作用的调解等；该法的5个条文涉及调解中的保密问题，其规则涉及如下内容:所有调解程序参加人包括调解员、当事人及非当事人的参加人享有拒绝披露调解中的信息的特权以及这种特权的放弃即例外的情况，以及在其他程序中证据采用的情况等等。此外，该法也明确规定，任何人在被指定为调解员之前或之后都有义务向当事人披露可能会影响其公正性的情况，例如与争议的调解结果有金钱关系或个人利益，等等。^[24]

第三，制定单一的商事调解法

UNCITRAL《国际商事调解示范法》堪称这种立法模式的楷模。该法共14条，界定了调解、国际调解、商事等术语的含义，就国际商事调解的开始、进行及终止的有关问题作了相应规定，在内容上是较完备的。

2.对现存商事调解立法模式的综合评价

综观这三种模式，第一种模式在调解立法刚刚起步的阶段固然是值得嘉许的，它传达出对于调解在立法上开始予以关注以回应实践的讯息。但是，随着调解立法活动的深入开展以及国际上对于调解关注程度的提高，这种终究是一种权宜之计的立法模式已不足以迎合实践的需要。接下来顺理成章的就是专门制定调解法，不过，这又出现了两种各有优势的模式。就制定一个综合性的调解法而言，它能最大限度地将各种类型的调解置于一种相对统一的规则之下，这有其极大的合理性，因为调解作为一种争议解决的方式，它必然存在着某种质的规定性，例如调解人在调解中必须保持中立、当事人参加调解必须基于自愿等，这是调解无论以何种形态出现或是用于解决何种争议时都应该具备的。因此，调解立法只要涉及这些问题，也就把握住了调解的实质，调解实践由于具有了统一的标尺其作用必将得到提升。同时，采用这种模式还能避免关于调解的各种立法之间可能会存在不协调之处的局面。此外，采取这种立法模式，由于只就调解中具有共性的问题进行规定，调解实际运行的法律空间相对较大，调解的灵活性也就获得了法律上的保障，这与调解的特质是相契合的。当然，这种模式的采用是需要一定的社会条件和观念基础的，即调解实践主要是置于当代ADR兴起的时代背景之中，社会主体对于调解的理解具有相对一致性，调解的社会实践具有一定的同质性，因而对于调解的统一规制能达成应然性和实然性的统一。只是这种统一调解法无法反映出各种调解在客观上存在的差异性，某种统一的标尺可能会显得僵硬而不一定符合实际。例如，就调解中的信息保密问题而言，为家事调解设置的例外规定与商事调解应该是有所区别的，家事调解中的信息更易在公共秩序的理由之下予以披露，因为在家事领域中很多问题往往会涉及一国的公序良俗。相比较而言，商事调解中这种例外出现的频率会低得多，因为商事是一个公认的私人自治程度很高的领域。

而针对某一种调解制定单一调解法，其优缺点正好与制定一部综合性调解法在相反的意义上具有一一对应的关系。这种模式最大的好处在于，由于只涉及一类调解，规则的针对性很强，也容易体现出某类调解的特性。在具体的法律适用上更清楚明了，便于法律的实施和掌握。例如，商事调解对于当事人意思自治的彰显应该是最大限度的，体现在立法中必然是除了可能设置专门条款以规定当事人意思自治原则之外，其他很多条款还可以加上“除非当事人同意”的限制条件，^[25]因而只要当事人达成合意，他们就有权改变有关的法律规则。不过，在一国存在多种类型调解的情况下分门别类地立法也会带来一些问题，例如，由于对调解的共性强调的不够而使调解作为一种争议解决方式的本质特征不易把握，还有就是在对调解一些基本问题上各法之间的规定可能会出现不协调甚至矛盾和冲突的情况。

3.中国商事调解立法模式的选择

我国目前建构商事调解立法的时机很好，有本土丰富的实践素材，又有国际上的立法典范可资借鉴，因此应将立法定位在一个较高的层次上，不应当采用在仲裁法中规定调解这种作为权宜之计的模式。但是后两种模式由于各有优劣之处，这就需要将如上对这两种调解立法模式的考量与我国有关实际状况结合起来，以解决我国在调解立法模式上的取舍问题。

有观点主张，应制定出一部统一的、综合性的适用于所有形式调解的，包括人民调解、商事调解、行政调解、劳动调解、仲裁中的调解和诉讼中的调解等在内的法律。具体而言，可以参照合同法的模式，有总则有分则，前者为一般性规定，主要表达共性的东西，后者将我国现存的各种调解方式都囊括进去，分门别类，加以细化。如果还不能解决问题，可在此基础上制定专门的《实施细则》，还可由最高法院发布司法解释。^[26]这种模式类似于上述的第二模式，不同的是它还加上了分则的规定。应该说这种主张在我国的现实条件下，理想的成分多于现实的因素，因为我国目前很难说已形成关于调解的共性的得到普遍认同的观点，调解的实践也是千差万别。举调解人在调解中的地位和作用为例来对此加以说明。商事调解强调调解人的作用在于协助当事人达成协议的解决，其处于中立第三人的地位，且其介入以及作用的发挥往往受到当事人的意思自治的限制；而在人民调解中，调解人可以主动介入民间争议，虽然解决结果的达成也需要当事人的同意，但是调解人在调解中是居于主导地位的。很显然调解人在人民调解中要比在商事调解中积极主动得多。而事实上我国人民调解也被认为“是一种人民民主自治制度，是人民群众自己解决纠纷的法律制度，是一种司法辅助制度，属于国家司法制度体系的范畴，是一种具有中国特色的司法制度。”^[27]由此，总则部分对调解的定义就很难统一，而这恰恰是总则的一个非常重要的内容，它直接关系到总则中其他规则的制定。而如果在调解立法中统一对调解的含义在一般意义上进行了界定，也会与现行有效的法规发生矛盾和冲突，更与调解的实践不相符合。因此，在我国制定一部综合性的调解法或统一调解法还缺乏客观的社会基础，或者说时机还不具备，再加之我国商事调解已渐趋成熟的实践，合理的模式选择就是制定单一调解法，名称上以《中华人民共和国商事调解法》为宜。

(二)中国商事调解立法的指导思想

在我国进行商事调解的立法时，首先应树立将借鉴国际上关于商事调解的立法和整合本土资源结合起来的指导思想。UNCITRAL的国际商事调解示范法提供了一个很好的立法例，它对商事调解的基本问题的规定是合理的，加之NCITRAL在商事立法方面的示范作用已为实践所证明，采纳其规定利于保持在商事调解立法上的先进性以及与世界其他国家的同类立法相协调，这对于减少日后在国际商事调解领域的国际合作的障碍是大有裨益的。另一方面，毕竟进行的是中国的商事调解立法，应充分利用本土那些无论是实践还是已有立法中的资源，使它们在未来的商事调解立法中得以体现。而事实上，这个方面的立法内容代表的是中国在商事调解立法领域里对于世界的贡献。例如中国首创的“联合调解”的实践取得了很大的成功，因而应当将其规定在未来的立法中。其次立法应凸显调解在商事争议解决上所具有的程序灵活以及当事人自治等特性。在此种思想的指导下，在设计条款时，应尽可能使用诸如“如果当事人另有意思表示”等表达；在保持独立公正的情况下，赋予调解员最大程度的灵活性和斟酌权；立法规定宜粗不宜细，不必对调解设置过多过细的规则，亦即一种最低限度的规则足矣。

(三)中国商事调解的立法内容

从商事调解的法律属性、一般规律和操作过程上加以考虑，立法应当就下列几个方面的内容作出规定，即基本原则、适用范围、调解机构、调解程序、和解协议的法律效力等。商事调解立法不应当仅仅涉及程序问题，而是程序与实体合一的载体。这里将仅限于探讨立法中应予以规定的主要内容而不涉及具体的条款设计。

1.关于商事调解法的基本原则

商事调解是通过第三者介入争议，从中促成争议各方权衡利弊、互谅互让，从而达成共识、化解争议。要确保达到调解程序目的，应为调解设定一些必不可少的基本原则，它们分别是:第一，当事人意思自治的原则。此原则不仅要以总则的形式表达，例如可以作如是表述:“调解必须遵循当事人自愿的原则。当事人有权决定是否申请或接受调解，有权选择调解组织、调解员和调解方法，有权在调解过程中提出、接受或者表示反对意见。”而且，在一些具体规则中也要对此予以体现，例如，关于法律的适用范围上“双方当事人可自行约定排除适用本法”的规定；类似于“除非当事人另有约定，与调解程序有关的一切信息均应保密”的规定，等等。第二，合法与合理相结合的原则。商事调解是建立于基本确认争议事实和当事人责任的基础之上，但是又无必要严格依据法律规定来进行，因为当事人对于商事争议解决上的自治权是为法律所认可的。因此，立法应该规定合法与合理相结合的原则，使得调解能够依照法律的规定，按照合同的约定、参照商事习惯以及考虑案件的有关具体情况包括当事人以前的交易习惯来进行，以达成一个合情合理的妥善的解决，这也是为维护商事调解的程序优势所必须。第三，独立公正的原则，即调解必须独立公正地进行。由于调解的进行依赖于中立第三人的作用，他仅是协助或促进当事人达成争议的和解，而不能只站在一方当事人的立场上去维护其利益。因而，此原则实际上是为调解人而设，它要求任何情况下，调解人都应当在进行调解程序时力求保持对各方当事人的公平待遇，并向当事人披露任何可能会影响调解公正进行的诸如其与调解处理结果存在某种利害关系等情况。总之，上述原则是调解赖以存在的基础，必须予以坚持。

2.关于商事调解法的适用范围

关于法律的适用范围问题涉及三个方面的内容:

(1)关于“商事”的含义。对此，现在的通说是泛指由于商业性质的所有各种关系而发生的事项，因而商事争议从其内容上讲，包括投资、贸易、金融、证券、保险、房地产、工程承包、运输、知识产权、技术转让等等方面的争议；从法律上讲争议又包括两种情况，即契约性争议和非契约性争议。对于非契约性争议例如侵权争议，如果各方当事人愿意通过调解解决，法律上应当认可。UNCITRAL调解示范法对于商事的界定就是采取的广义说，所以，我国商事调解法对于“商事”的范围也应该作较宽泛的规定，使其适用于因商业性质的所有关系包括合同与非合同关系所发生的争议。

(2)商事调解法应该既适用于国内商事调解，也适用于国际商事调解，只是对国际商事调解的一些特别问题可以作出专门的规定，类似于中国现行仲裁法的规定。不对国内调解和国际调解分别立法，主要是由于两者都具有相同的性质，存在着大量相同之处，没有必要将其规定在不同的法律中。在法律中对于“国际”的界定可以参考UNCITRAL调解示范法的规定，即将实质性连结因素认定标准和争议国际性质认定标准在一定范围内加以结合，同时，当事人自己还可以约定其调解是否为国际调解。UNCITRAL调解示范法的这种规定是既考虑到“国际”性质认定上的普遍实践，又兼顾了调解中当事人享有很高程度自治的特点，因而是科学的也是值得借鉴的。

最后，因为法院诉讼程序中与仲裁程序中的调解问题会分别在民事诉讼法和仲裁法中予以规定，也由于这两种调解与独立程序的商事调解在诸如主持调解的主体、调解结果的法律性质等很多方面有着明显的不同，因此，单一商事调解法不宜将这两种调解也作为其适用的对象。前述美国统一州法全国委员会(NCCUSL)制定的《统一调解法》就排除了该法对于法官主导的调解的适用。为此，我国商事调解法在其适用范围中还应该明确规定不适用于法官或仲裁员在司法程序或仲裁程序中试图促成和解的案件。

3.关于商事调解机构

法律中应对作为独立程序的商事调解的调解机构作出规定，从已有的实践以及其他国家的习惯做法来看，由商会或者由商会组建专门机构作为调解机构最为适当。^[28]这是由于:调解商事争议是商会的基本职能，由商会出面调解商事争议更易为当事人所接受；商会较为熟悉交易习惯、商事惯例，更能切中争议所在，晓以利弊；商会是独立的，一般来说，与各方当事人之间没有直接的利害关系，也没有管理与被管理关系，更能体现平等自愿、独立公正；商会调解商事争议已有多年实践，并积累了一些经验。如中国国际商会调解中心已经形成了全国性的调解网络，调解了大量商事争议，并积累了许多成功的经验，在商事调解实践中具有明显优势。当然，由商会作为调解机构，并不意味着绝对排斥其他中介组织或自然人调解商事争议。由于行政机关具有管理者身份和行政权力，很难体现真正意义上的平等自愿，因此不宜出面调解商事争议。

4.关于商事调解程序

商事调解立法应对调解的过程中涉及的一些基本问题作出规定，加以规范，应该注意的仍然是要更好地体现当事人的意愿，不宜作过多限制。这个方面的规定一般包含的内容有:关于当事人的权利，如申请或不申请、接受或不接受调解的权利，指定调解员的权利，委托代理人的权利，选择调解方法的权利，接受或不接受调解意见的权利等；调解机构及调解员的职责、作用，如独立公正开展调解工作，协助当事人以达成友好解决争议的协议；调解中的保密规则，涉及调解人在其他程序中的作用，证据在其他程序中的可采性，调解人、当事人等在内的调解参加人的保密义务等内容；对调解文书的制作要求，如调解申请书、当事人达成意见一致的调解协议要求载明的事项等；调解开始、终结的条件等。这些方面的内容可以参照UNCITRAL调解示范法并结合中国国际商会现行调解规则的有关规定。

就调解人于其他程序中的作用而言，尤其是在调解人能否在其后与调解的争议有关的仲裁程序中担任仲裁员的问题上，西方一般持否定的看法，认为同一个人既担任调解员又担任仲裁员会违背自然公正的原则，因而在UNCITRAL的调解规则及其调解示范法中对此都作了否定性的规定，但是也允许例外，即如果当事人在日后的仲裁程序中约定先前调解程序中的调解员担任仲裁员的，也可以从其约定。以前中国的立法和实践都对仲裁程序中仲裁员可以担任调解员、而在调解失败后又可以恢复仲裁员的身份持肯定的态度，中国国际商会2000年调解规则中允许调解员可以在其后的仲裁程序中任仲裁员，只是应以当事人不反对为前提。但是，中国国际商会调解中心在其2005年调解规则的第29条中则采取了跟示范法完全相同的规定，即除非当事人同意，调解不成功时调解员不得在其后就同一争议进行的仲裁程序中担任仲裁员。这种转变是否预示着在中国未来的商事调解立法中在相同问题上也要采用此立场呢?不过，在这一问题上，在原则上的反对与赞成都以当事人的意思自治为前提的情况下，无论是采哪种规定方式，其实质都是相同的。

5.关于和解协议的法律效力

由于调解必须遵循当事人意思自治的原则，一般而言，当事人对解决争议所达成的和解协议是能够自觉履行的。但是，如果某一方当事人在达成和解协议之后拒不履行，那么和解协议对其有没有法律约束力直接关系到调解作为一种争议解决方式的生命力问题。正如前一章的讨论所显示，如果调解完全没有法律约束力，无异于否认调解的法律属性，实际上也就是否认调解的存在意义，这是难以接受的，也是与法律上确认调解相悖的。和解协议的法律效力应如何规定，这是立法中的一个难点。诚然，最高人民法院在其于2002年9月5日发布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中明确规定，具有民事权利义务内容的调解协议具有民事合同性质，从而在实际上对人民调解协议的契约性质给予了肯定。这一司法解释虽不是立法机关所制定的法律，也非针对商事调解而言，但它传达出的对于人民调解协议法律效力予以确认的精神应该也为商事立法在规定和解协议的法律效力问题时所秉承。不过，将具有民事权利内容的人民调解协议认定为合同性质，在当事人违反调解协议而寻求司法救济时仍然会导致在既判力上的障碍，因为它毕竟是争议解决的结果，与一般意义上的合同是有差别的。因此，如下的反对意见和主张是有一定的说服力的，即:

作为解决争议和纠纷的表现形式，人民调解协议与仲裁裁决、法院裁决以及行政处理决定，除了效力上的差异外，在性质上并无本质区别，它们都是经过一定程序合成的结果。正是在这个意义上，笔者认为将人民调解协议视为一种民事合同，即民事实体法律关系是不妥当的。笔者认为不在于从实体上确认它是否属于一种民事合同，而在于通过程序的设置，使其如何更好地与诉讼相衔接；并在承认人民调解正当性的前提下，如何通过程序装置更好地保护当事人利益。人民调解协议的效力问题，作为在程序过程中出现的一个问题，最终只能依赖程序本身来加以解决，也只有这样，我们才算找到了解决问题的根本。^[29]

这虽然是针对人民调解协议而言，但是对于商事调解立法中如何规定和解协议的法律效力问题是具有启发意义的，即如何通过程序的设置来获得问题的解决。中国国际商会调解中心关于这个问题的成功实践——通过和解协议中的仲裁条款将和解协议转化为仲裁裁决——应该为商事调解立法所采纳而形成相应的法律条文。这对于国际商事调解所达成的和解协议的履行尤其具有积极和现实的意义，因为在国际商事调解实践中，和解协议一旦转化为仲裁裁决之后，就可以通过现存的、成熟的国际商事仲裁裁决的承认与执行的制度在国际范围内得以承认和执行，这可以极大地保证调解解决争议的有效性。不过，在对调解结果转化为仲裁裁决的规定上，还是应以当事人的意思自治为限，即当事人在其和解协议中规定有关的仲裁条款应以其合意为前提。

6.关于联合调解

作为中国国际商事调解中心首倡的实践，中外调解机构携手对国际商事争议进行的调解取得了很大成功，这也是中国对于国际商事调解所作出的贡献，因而应该在商事调解法关于国际商事调解的特别规定中加以体现。这方面的主要规则如下:在相关国家存在联合调解协议的前提下，一方当事人如要进行联合调解，他可以向他的国家的调解中心提出请求，另一方当事人可以向中国国际商会的调解中心提出请求；联合调解可以由两个调解中心的秘书处共同管理，也可以由其中的一个秘书处管理，这由当事人决定，如当事人无此决定，则由两个秘书处共同商定由谁管理，一般都由被申请人联合调解一方国家的调解中心的秘书处管理；在适当的案件中，两个秘书处应当共同管理；联合调解可以在中国进行，也可以在对方国家进行；与联合调解员进行的会议，可以在中国或对方国家进行，视联合调解管理地点而定，但当事人另有约定或联合调解员与当事人另有商定的除外。此外，还可以对中外调解机构在商事调解领域的其他方面的合作作出规定，例如，联合调解协议的签约方有关资料、调解经验的交流，调解员的培训等。

总之，中国商事调解的立法应在充分考察国内外相关立法和实践两个方面的基础上进行，并应将现实性和一定的前瞻性结合起来，因而在具体条款设计上的工作必将具有一定的难度和挑战性。不过，可以肯定的是，在我们这个具有深厚的调解文化积淀同时又存在成功的调解实践的国度里，商事调解的立法将会取得成功，同时，立法也将极大地推动调解实践的进一步发展以更好地发挥其作用。

【注释】

[1]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第64～75页。

[2]参见黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版，第10页。

[3]参见陈弘毅:《调解、诉讼与公正——对现代自由社会和儒家传统的反思》，载《现代法学》2001年第3期，第8页。

[4]在这里只论及中国大陆的情况。

[5]参见江伟、杨荣新主编:《人民调解学概论》，法律出版社1994年版，第26～27页。

[6]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第76～85页。

[7]徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1996年版，第123～124页。

[8]参见张卫平:《中国民事司法改革的基本构想》，载《中国社会科学》(英文版)2002年夏季号。转引自韩波:《人民调解:后诉讼时代的回归》，载《法学》2002年第12期，第45页。

[9]人民调解制度重获生命力的两个标志性事件:一是2002年9月19日最高人民法院公布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，据此，人民调解协议的效力有了保障。二是2002年9月26日，司法部发布了《人民调解工作若干规定》的部门规章。

[10]刘敏:《论传统调解制度及其创造性转化:一种法文化学分析》，载《社会科学研究》1999年第3期，第53页。

[11]参见陈弘毅:《调解、诉讼与公正——对现代自由社会和儒家传统的反思》，载《现代法学》2001年第3期，第10～11页。

[12]季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第388页。

[13]穆子砺:《前景光明的调解事业》，See http://www.china-arbitration.com.(2003/12/9).

[14]See http://lad.ccpit.org/wadr/about_profile.htm.(2006/3/9).

[15]See http://lad.ccpit.org/WAdr/adrcenter.aspx?CoopID=18＆MenuID= 4＆SubMenuID=15(2006/11/1).

[16]See http://www.china-arbitration.com/3a1.asp?id=1745＆name=商事调解＆cateid=38(2006/8/5)

[17]《中华人民共和国仲裁法》第51、52条。

[18]《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2005)》第40条。

[19]参见唐厚志:《中国的调解》，载《中国对外贸易》2001年第3期，第30页。

[20]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是我国第一部比较系统的有关证据问题的司法解释，自2002年4月1日实施以来在民事审判实务方面发挥了重要的指导作用。

[21]人民调解在我国曾一度陷入低谷，除了如前所述在我国诉讼时代对于诉讼的过分倚重以及将之与法治相对立的观念的影响之外，作为争议处理结果之人民调解协议本身没有约束力以至于当事人可以随意反悔也是使其作用受到极大制约一个很重要的原因。

[22]国际与国内的商事争议的本质是一致的，在采用调解方式解决该类争议时，相关的规则也是基本一致的，因此，《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》在其第1条对其适用范围进行界定时在脚注1中就强调:“拟实施本示范法使其适用于国内和国际调解的国家可能希望考虑对本文作下列更改:删掉第1条第1款中的‘国际’一词；删掉第1条第4、第5和第6款(即关于国际调解的界定标准的规定—作者注)。”因此，以下在探讨我国商事调解的有关立法问题时就不再刻意冠之以国际二字。

[23]唐厚志:《中国的调解》，载《中国对外贸易》2001年第3期，第32页。

[24]See NCCUSL，Uniform Mediation Act，World Trade and Arbitration Materials，vol.14，No.4，2002，at 110-161.

[25]See Pieter Sanders，The Work of UNCITRAL on Arbitration and Conciliation，Kluwer Law International，at 80.

[26]穆子砺:《推动调解立法的重要举措》，See http://www.china-arbitration.com(2004/1/8).

[27]熊先觉:《中国司法制度》，中国法制出版社1999年版，第214页。

[28]《关于调解立法的提案》，See http://www.china-arbitration.com(2003/12/8).

[29]江伟、廖永安:《简论人民调解协议的性质与效力》，载《法学杂志》2003年第2期，第11页。