立法现状的简析

1.1.2　问题的深化：立法现状的简析

从具体的问题出发，并且从中提供解决问题的公正和符合目的的可能性，这种方法被称为问题性思考。这种由亚里士多德提出，经由西塞罗和维科为辩论术目的展开的讨论，在各个领域都引起了巨大反响。^[6]这种问题思考的意识历经无数学者的传承成为当前重要的学术研究方法，问题性思考首先需要确认问题，问题来源于实践，从实践中得来的问题，才是真正的问题。问题具体体现在法律上，又可以分为立法问题和司法问题，两者并不是截然对立的，最终都要回到实践中去。具体到刑法学的研究上，刑事立法和刑事司法都存在着一定的问题，发现其中的问题，展开进一步的说理论证，提出相应的完善措施，这是刑法学问题意识的魅力所在。从立法的现状来看，我国对于金融犯罪大规模的立法始于1995年颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，在此之前1979年刑法只有关于伪造货币罪、伪造有价证券罪和贩运假币罪的规定。至1997年，刑法典在继承以往立法规定的基础上，进行了金融违法行为入罪上的扩张，系统地在1997年刑法第三章的第四节和第五节进行了规定。接踵而至的是我国在金融犯罪立法上进一步的入罪历程，从1997年至2009年的十二年内陆续出台了七个刑法修正案及一个单行刑法（关于外汇犯罪的规定）。在七个修正案中只有修正案二和修正案四没有关于金融犯罪的修订，其余五个修正案的57个条文中有22条是关于金融犯罪的修订，占了所有条文的近一半。

这五个修正案及单行刑法涉及的金融犯罪主要是立罪扩张，扩大金融犯罪圈。其立罪扩张的方式主要表现为立与改。具体表现如下：

首先是金融犯罪的“立”。主要体现为：第一，增加条文，规定新的金融犯罪。如：（1）《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第1条增加了“骗购外汇罪”。（2）《刑法修正案（五）》第1条，在《刑法》第177条后增加了“妨害信用卡管理罪”和“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”。（3）《刑法修正案（六）》第10条，在《刑法》第175条后增加了“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”。（4）《刑法修正案（六）》第12条，在《刑法》第185条后增加了“背信运用受托财产罪”和“违规运用资金罪”。第二，不增加条文，但在原来条文中增加新的金融犯罪。如：（1）《刑法修正案》第5条对于《刑法》第181条第2款的修改，实际在原来条文中增加了“诱骗投资者买卖期货罪”。（2）《刑法修正案》第6条对于《刑法》第182条的修改，实际在原来条文之中增加了“操纵期货价格罪”。

其次是金融犯罪的“改”。主要体现为：第一，修改原来条文内涵，扩大覆盖面，或者降低原来规定的入罪条件。如：（1）《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第3条将《刑法》第190条逃汇罪的主体取消了“国有”限制，从“国有公司、企业或者其他国有单位”扩大为“所有公司、企业或者其他单位”，扩大了逃汇罪的覆盖面。（2）《刑法修正案》第3条，通过对《刑法》第174条的修改，扩大了擅自设立金融机构罪的覆盖面（指对象范围）。（3）《刑法修正案》第4条和《刑法修正案（七）》第2条，通过对《刑法》第180条的修改，扩大了内幕交易、泄露内幕信息罪的覆盖面（指对象和行为范围）。（4）《刑法修正案》第5条通过对《刑法》第181条的修改，不但扩大了编造并传播虚假信息罪的对象范围，而且扩大了诱骗投资者买卖证券、期货罪的主体范围。（5）《刑法修正案》第7条通过对《刑法》第185条的修改，扩大了挪用金融资金犯罪的覆盖面（指主体范围）。（6）《刑法修正案（三）》第7条，通过对《刑法》第191条的修改，扩大了洗钱罪的上游犯罪（即增加“黑社会性质的组织犯罪”）范围，从而扩大了洗钱罪的覆盖面。（7）《刑法修正案（五）》第7条，通过对《刑法》第196条的修改，扩大了信用卡诈骗罪的行为方式（即增加使用以虚假的身份证明骗领的信用卡罪）。（8）《刑法修正案（六）》第11条，通过对《刑法》第182条的再次修改，将操纵证券、期货价格罪扩大到操纵证券、期货市场罪，行为范围更加宽泛。（9）《刑法修正案（六）》第13条，通过对《刑法》第186条第1款、第2款的修改，降低了违法发放贷款犯罪的入罪标准，即从“违反法律、行政法规规定”，降低为“违反国家规定”。（10）《刑法修正案（六）》第15条，通过对《刑法》第188条第1款的修改，将违规出具金融票证罪的入罪条件，从原来的“造成较大损失”修改为“情节严重”，这意味着将原来“造成较大损失”的硬性条件，降低为宽泛的弹性条件。（11）《刑法修正案（六）》第16条，通过对《刑法》第191条第1款的再次修改，进一步扩大了洗钱罪的上游犯罪（即又增加了“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”），还增加了行为方式（即增加了“协助将财产转换为有价证券”的行为）。第二，修改原来条文，改变罪名，实际上是降低入罪条件以扩大金融犯罪的范围。如《刑法修正案（六）》第14条，对《刑法》第187条第1款原来规定的“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”修改为“吸收客户资金不入账罪”，大大降低了入罪标准（取消了“以牟利为目的”、“将资金用于非法拆借、发放贷款”等限制，而且不以“造成重大损失”为入罪的充分条件，“数额巨大或者造成重大损失”都可以入罪），这显然扩大了犯罪的范围。^[7]

在金融犯罪立法上如此大规模地入罪，名正言顺的缘由是当前金融违法行为花样翻新、层出不穷，需要严厉打击。在多数人眼中，只有通过最严厉的刑罚来规制这样的行为，才能起到一般预防的目的，维护社会秩序，实现金融市场稳定。但大规模的入罪并未达到预期效果，面对层出不穷的金融违法行为，只有继续加快入罪的步伐。对此，学界和实务界多有批判或怨言。

从学界来看，批判立罪不足的观点分为几个方面：一是频繁修改刑法，使刑法的稳定性不足；二是修订的刑法条文过于复杂，对罪状和法定刑的规定不合理；三是缺乏与相关部门法的协调。^[8]对此，学界也在思考解决当前金融犯罪入罪问题的妥当办法。从前述的三个问题出发，有学者认为当前的金融立法缺乏前瞻性，根据超前立法的思路，应当将大批的金融违法行为先行入罪，这样便不会出现所谓的刑法典频繁修改的局面。^[9]也有学者主张在金融违法行为入罪上应该顺应国际化、全球化的趋势，参照国外的法律，国外法律有，而我国未有的，进行相关的入罪；国外在相关的单行刑法、附属刑法规定的，我国未有的亦应该入罪。这样，认为应该在货币、银行、证券期货、保险等领域规定取得货币罪、交付货币罪，欺诈客户罪，侵占贷款罪，违法分账管理罪，私下对冲罪，欺诈客户保险罪等四十多种罪名。但是，若如此规定，将会造成相应的金融犯罪过多，使刑法典过度膨胀。^[10]对此种批判，有学者提出，应将这些罪在单行刑法、附属刑法中进行规定，并规定明确的罪状和法定刑，就可以缓解扩张入罪带来的问题。^[11]

从司法实务来看，鉴于当前我国法治水平的发展状况，相关的司法机关和行政机关对于刑法条文存在一种依赖心理，具体表现为“拿来即可用”的思维，企望生活中的案件可以和刑法条文直接对接，但金融犯罪案件自身所具有的复杂性是远非对金融知识“似懂非懂”的法官所能完全把握的。因此，在实践中，遇到复杂的金融犯罪案件，在刑法条文中无法直接找到的情况下，往往诉诸于新的刑事立法。但是，司法实践中相当一部分金融犯罪用传统的财产犯罪和职务犯罪就可以解决。因此，金融违法行为的控制易出现不断求助于刑事立法而在立法出台之后又置之不用的矛盾局面。

经由学界和实务部门的推进，金融犯罪的立法不断扩大，造成了刑法典频繁修改的现象，进而也损害了国民的预测可能性，使其成为“悬置的犯罪类型”。从立法模式上进行改变，学习德日的立法规定，将这些犯罪规定在单行刑法、附属刑法中，并规定明确罪状和法定刑的想法固然美好，但是仅属未来需要考量的方法。在当前的立法模式下，如何避免上述入罪不断扩张的困境，方是一个真问题。