中国近现代调解制度

二、中国近现代调解制度

中国近现代的调解制度^[4]的雏形孕育于第一次国内革命战争期间的农民运动大潮中，当时农会下设的仲裁部、乡民大会选出的乡村公断处，都是以调解方式解决争议的机构，这可以认为是近代调解制度的萌芽。第二次国内革命战争时期，作为政权基本单位的苏维埃负责解决群众纠纷，实行村、乡、区逐级调解制度。这一阶段的调解主要是以基层政府调解为主，这可视为现今实行的村民委员会下设人民调解委员会群众自治组织的雏形。调解在抗日战争时期革命根据地发展到了一个新阶段，并形成制度化、法律化的系统，成为当时争议解决的主要方式。在经历了解放战争阶段后，这一制度被直接带入了新中国。^[5]由此，调解作为一种传统的争议解决方式，已被纳入现代法制的框架之中，表明调解基本完成了从传统向近现代的转型。^[6]

必须指出的是，调解传统在中国的延续并非是一个简单的线性过程，在其近现代尤其是在现代的进程中，法治观念已深入人心，中国也已处于法制现代化阶段，因而，调解的发展也就不可避免地与各种质疑甚至是批判相伴随，这在理论与实践两个方面都有所反映。理论上如下的批评是极具代表性的，即:

调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。为了全面贯彻公民不受侵犯原则，我国应大力破除一些陈腐的文化观念，增强公民的权利意识以及权利的诉讼保护意识，提倡诉讼，不折不扣保护民事权利，减少调解。^[7]

这种主张将调解与法治相对立，认为调解蚀损了法治的精神，因而从传统调解对于诉讼的厌弃的极端走向了无限推崇诉讼的另一个极端，这实际上是否定了调解在争议解决中的正当性。

另一方面，也可以清晰地看到调解在当代中国争议解决的实践中曾经受到的冷遇。按照诉讼制度在争议解决体系中的功能，中国的争议解决可分为三个阶段:“前诉讼时代”(pre-litigation era)、“诉讼时代”(litigation era)、“后诉讼时代”(post litigation era)。^[8]20世纪90年代以前可以被称为前诉讼时代，此后，进入诉讼时代。在前诉讼时代，诉讼不是解决争议的主要方法。随着法律制度的重建以及商品经济的发展，人们越来越多地依靠诉讼来解决争议，诉讼在解决争议上的正当性以及在保护个人合法和正当权益等方面的正面作用得以大力弘扬。因此，一度盛行的调解这种非诉讼的争议解决方式逐渐不受重视。诉讼时代的主要特征是争议解决方式的渐趋单一化、集中化。但是，诉讼的承载能力毕竟是有限的，加之其自身无法克服的高昂的诉讼费用耗费和时间耗费等弊端，以及社会复杂性、争议多样性的增强，都要求争议解决方式的多样化。由此，由诉讼时代向后诉讼时代的过渡也就具有了其内在的必然性。因而，后诉讼时代应该是一个民事争议可以被多种方式合理解决的时代，调解在这样的背景之下重获重视和发展，我国人民调解制度在经历了低谷之后的回归即是明证。^[9]

不过，值得注意的是，在现代法治语境之下的调解其实已经历了一个“创造性转化”，^[10]即在对法治的现代理解的基础上，对关于调解的传统认识及实践作出的修正。诚然，古代中国的儒家调解的理论与实践对现代来说是一种宝贵的资源，我们应该珍惜自己的文化遗产，并从中大量汲取其精华，但我们也需要建立在现代人权、现代民主和现代法治的基础上的正义。在中国现代社会，调解仍有其积极的、有益的作用，但已不是解决争议的最主要的或官方最提倡的模式。正如ADR这个概念所包含的那样，调解应视为用以解决争议的除诉讼以外的可供选择的途径之一。对生活在现代条件下的人们而言，现代的权利观、诉讼观、审判观和正义观要比儒家对诉讼的观点更有说服力。因而调解进行创造性的转化，一方面是为了保存其有价值的、永恒的成分，另一方面也是自我完善之需要。^[11]在调解的这种转化中，必须强调调解的非强制性，并且不减损当事人到法庭诉讼的权利。也就是说，要确保当事人在调解过程中不会受到任何社会或其他制度性的压力。调解所产生的协议必须是双方所自愿接受的，达成协议的整个过程中必须保证当事人没有受到任何强制，亦即调解的参与以及调解达至争议的解决都依赖于作为当事人意思自治的载体的契约。因此，“法制化条件下的调解与对立性主张的充分讨论以及为此设立的程序、法律家的专业性活动是可以并立而存的。正是通过契约关系这一中介环节，调解与法治结合起来了，司法程序与私法秩序结合起来了。”^[12]也因此，在现代社会中，调解与法治之间并非是对立的关系，二者可以并存，调解与诉讼在现代法治社会的关系应该是互为补充而非互相排斥的。

中国调解制度的嬗变揭示了调解不断完善自己以适应不同时代需要的过程，也反证了调解所蕴含的一些基本价值是历久弥新的，因而调解具有强大的生命力。可以肯定的是，调解是中国古代争议解决中最具有特色的传统之一，在经历了其自身的“创造性转化”之后，对中国现代争议解决机制的样式继续产生着决定性的影响。