电子证据的国际立法现状

第二节　电子证据的国际立法现状

一、国际组织

以联合国国际贸易法委员会为典型代表的国际组织早在电子信息技术开始在商务领域运用的时候就已经意识到建立电子证据制度以解决电子信息技术在商务活动中可能面临的种种实践问题和理论问题的重要性，因此，它们针对电子证据作为一种全新证据在理论和实践上所出现、所遭遇的种种问题，进行了充分、深入的调查、分析和研究，在此基础上制定了相应的电子证据规则。

(一)联合国国际贸易法委员会

早在20世纪80年代，联合国国际贸易法委员会就开始注意到电子证据在解决电子商务活动中的重要性及其所面临的实际难题，开始在这个领域着手制定相关规则，为电子证据在全球层面上的立法作出了极为重要的贡献，引领了电子证据时代的来临。

1.关于电子证据的定义

《电子商务示范法》在第2条就数据电文作出了专门规定:“数据电文系由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接受或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、传真或电传。”

对此定义，《电子商务示范法颁布指南》作出了较为详细的解释:

第一，“数据电文”的概念并不限于通信方面，还应包括计算机产生的并非用于通信的记录。因此，“电文”这一概念包括“记录”这一概念。但是，如果有些国家认为有必要，可以参照第6条中关于“书面形式”的各特点要素，增加关于“记录”的定义。

第二，这里提到“类似手段”一词的目的是要反映出，《示范法》不仅打算适用于现有的通信技术，而且打算适用于未来可预料的技术发展。“数据电文”定义的目的是要包含基本上以无纸形式生成、储存或传递的各类电文。为此目的，提及“类似手段”意在包括可能用来履行与定义所列各种手段履行的功能相平行的功能的各种信息传递和储存手段，尽管“电子”传递手段和“光学”传递手段严格地说可能并不相似。为了《示范法》的目的，“类似”一词意为“功能上等同”。

第三，“数据电文”的定义还企图包含它的撤销或修订。一项数据电文假定具有固定的信息内容，但可以通过另一数据电文予以撤销或修订。

2.关于电子证据与传统证据，尤其是书面证据的功能等同法

《电子商务示范法》在第6条到第9条运用功能等同方法确立了数据电文的书面形式、原件签字方面的法律效力。在《电子商务示范法颁布指南》中，对这些问题做了如下统一解释:

关于第6条有关书面形式的规定

第一，第6条的意图是要确定一项电文可以被视为满足了书面形式要求的基本标准，亦即法律上关于应以“书面”形式保留或提交信息(或信息须留存于“文件”或其他书面单据内)的要求(此种要求可来自法律、条例或法官判例)。似应注意到，第6条是同样结构的连续三条(第6、7和8条)整套规定的一部分，因而应将这三项条文结合一起阅读。

第二，在拟定《示范法》的过程中.对于在使用书面文件的环境下各种“书面”材料传统上所起的功能，特别加以注意。例如，下面列出的(并非详尽罗列)是国家法律为何要求使用“书面形式”的一些原因:(1)确保有可以看得见的证据，证明各当事方确有订立契约的意向以及此种意向的性质;(2)帮助各当事方意识到订立一项契约的后果;(3)确保一份文件可为所有人识读;(4)确保一份文件恒久保持不变，因而提供对于一项交易的永久性记录;(5)使一份文件可以复制为若干份，以便每个当事方持有一份同样的数据;(6)使之可通过签字方式进行数据的核证;(7)确保一份文件作成对公共机构和法院均可接受的形式;(8)最后体现出书面文件作者的意向并提供该意向的一份记录;(9)可便于以有形的形式储存数据;(10)便利于稽查及日后的审计、税收或管制目的;(11)在为了生效目的而要求书面的情况下使之产生法律权利和义务。

第三，但是，在编拟《示范法》过程中，人们发现，对于书面形式的功能，不宜采用过分全面的概念。目前对以书面形式提出数据的要求常常是在书面形式要求之上再加上其他不同于“书面形式”的概念，例如签字和原件。因此，采取功能方法时，应注意到这样的事实:对于书面文件有多种层次的形式要求，各个层次提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性，“书面形式”要求应视为其中的最低层次。关于数据应以书面形式提出的要求(称为“最低要求”)不应混同于更为严格的一些要求，例如“经签署的文件”、“经签署的原件”或“经核证的法律文件”。例如，根据某些国家的法律，既未注明日期也无签署的书面条件，甚至没有作者姓名，只是信纸上端印上名称者，也视为“书面”，尽管在并无其他证据(例如证词)的情况下，它在文件的作者权方面并无多大证据价值。另外，不可更改的概念不应认为是书面形式概念本身所含有的一条绝对的标准，因为根据某些现有的法律定义，以铅笔写成的也视为“书面”。按照目前在书面环境中对于数据完整性以及对于防止作弊等问题的处理方寸.一份弄虚作假的文件也会被当做“书面”看待。总之，“证据”和“当事方约束自身的意图”这类概念应与数据可靠性和核证等较大问题相联系，而不应作为“书面形式”的定义。

第四，第6条的目的不是确立这样一项要求:在任何情况下，数据电文都应起到书面形式的全部功能。第6条并不注重于“书面形式”的某些特定功能，例如在执行税法时的证据功能或执行民法时的警告功能，而是注重于信息可以复制和阅读这一基本概念。人们认为，第6条表达的这一概念提供了一种客观标准，即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅。使用“可以调取”字样是意指计算机数据形式的信息应当是可读和可解释的，使这种信息成为可读所可能必需的软件应当保留。“以备”一词并非仅指人的使用，还包括计算机的处理。至于“日后查用”概念，它指的是“耐久性”或“不可更改性”等会确立过分严厉的标准的概念和“可读性”或“可理解性”等会构成过于主观的标准的概念。

第五，第6和第7两条的第(3)款及第8条的第(4)款所包含的原则是，颁布国可以对某些特定情况排除这几条的适用，这些特定情况由颁布《示范法》的立法作出具体规定。颁布国可根据某项形式要求所要达到的目的，排除某些特殊类别的情况。一种此类特殊情况可以是书面要求意在提示或警告某些事实危险或法律危险，例如要求在某些类别的产品上贴上警告标志。似应考虑的其他特殊情况有:例如根据颁布国的国际条约义务而要求的形式(例如根据1931年日内瓦《支票统一法公约》规定，要求支票应为书面形式)，以及颁布国无权以法规手段加以改变的其他各种情况和法律领域。

第六，列入第(3)款的目的是要加强《示范法》的可接受性。它确认，排除适用的具体事项应由颁布国自行决定，这一办法能较好地照顾到各国国情的差异。但是，应当指出，如果用第(3)款来确立一揽子例外.将无法实现《示范法》的目标，因此，应避免第(3)款在这方面提供的机会。把许许多多的情形排除在第6至8条的范围以外将对发展现代通信技术造成不必要的障碍，因《示范法》包含的都是最基本的原则和方法，期望得到普遍的适用。

关于第7条有关签字的规定

第一，第7条的基本思想是确认在使用纸张的环境中签字所起的功能。在《示范法》拟订过程中，考虑到了签字的下述功能:确定一个人的身份;肯定是该人自己的签字;使该人与文件内容发生关系。据指出，除此之外，视所签文件的性质而定，签字还有多种其他功能。例如，签字可以证明一个当事方愿意受所签合同的约束;证明某人认可其为某一案文的作者;证明某人同意一份经由他人写出的文件的内容;证明一个人某时身在某地的事实。

第二，似应注意到，除了传统的手书签字之外，还有各种各样的程序(例如盖章、打孔)——有时都称之为“签字”——可提供不同程度的确定性。例如，在某些国家，有一条总的规定，货物销售合同如果超过一定的金额，必须经过“签字”才能生效执行。但是，在那种情况下所采用的签字概念是，盖图章、打孔甚至签字印章或者信笺头的印字都可视为满足了签字要求。另一种极端是，规定在传统的手书签字之外，还须加上额外的安全程序，例如再由证人对签字作出确认。

第三，也许需要想出相对于现有各种类和层次的签字要求的功能等同办法。这样做对于在电子商务实践中使用各种核证方法来代替“签字”，在所能期望达到的法律认可程度方面，提高了确定性。不过，签字概念是与纸张的使用密切相连的。而且，如果试图拟订出一套标准和程序，用以代替特定情况下的“签字”，就可能产生一种危险，即把《示范法》的法律框架限死在某一特定的技术发展状态之下。

第四，为了确保须经过核证的电文不会仅仅由于未按照纸张文件特有的方式加以核证而否认其法律价值，第7条采用了一种综合办法。它确定了在何种一般情况下数据电文即可视为经过了具有足够可信度的核证，而且可以生效执行，视之达到了签字要求，此种签字要求目前构成了电子商务的障碍。第7条例重于签字的两种基本功能:一是确定一份文件的作者，二是证实该作者同意了该文件的内容。第(1)(a)款确立的原则是，在电子环境中，只要使用一种方法来鉴别数据电文的发端人并证实该发端人认可了该数据电文的内容，即可达到签字的基本法律功能。

第五，关于通过第(1)(a)款所述方法达到的安全可靠程度，第(1)(b)款定出了灵活性原则。按照第(1)(a)款规定所使用的方法，根据各种情况看，包括根据数据电文的发端人与收件人之间的任何协议，应是可靠的，而且适宜于生成或传递该数据电文所要达到的目的。

第六，在决定根据第(1)款所采用的方法是否适宜时，可予考虑的各种法律、技术及商业因素包括:(1)每一当事方所使用的设备的先进程度;(2)他们所从事的贸易活动的性质;(3)当事方之间进行商业交易的频度;(4)交易的种类和数额;(5)在特定的法现环境下签字要求的功能:(6)通信系统的能力;(7)是否遵行由中间人提出的核证程序;(8)可由中间人提供的各种核证程序;(9)是否遵行贸易惯例和做法;(10)有无防范未经授权而发出电文的保险机制;(11)数据电文所含信息的重要性和价值;(12)利用其他鉴别方法的可能性和实施费用;(13)有关行业或领域在商定该鉴别方法时以及在数据电文被传递时，对于该鉴别方法的接受或不接受程度;(14)任何其他有关因素。

第七，第7条并不区别电子商务用户之间订立有通信协议的情况和当事方之间对于电子商务的使用并无事先的合同关系的情况。因此，第7条可视为对在事先并无合同关系情况下交换的数据电文的核证，确立了一个基本标准，另一方面，对于当事方之间在订有通信协议后使用电子通信时可以何种方法来妥当地代替签字，也可提供指导。因此，《示范法》的用意是对于下述两种情况均提供有益的指导:一种情况是本国法律对于数据电文的核证完全由各当事方自行决定，另一种情况是本国法律对签字要求通常有强制性规定，此种要求不得经由当事方之间的协议而作出改动。

第八，“数据电文的发端人与收件人之间的协议”这一概念应解释为不仅包括直接交换数据电文的当事方之间订立的双边或多边协议(例如“贸易伙伴协议”、“通信协议”或“相互交换协议”)，而且包括有中间人参与在内的例如各种网络的协议(例如“第三方服务协议”)。电子商务用户与网络之间订立的协议一般都包含有“系统规则”，亦即传递数据电文时应遵行的行政性、技术性规则和程序。但是，数据电文发端人与收件人之间对于使用某种核证方法订立的协议，不能作为该方法是否可靠的决定性证据。

第九，应当指出，根据《示范法》，仅仅通过手书签字的功能等同手段来签署一项数据电文，它本身不赋予数据电文以法律有效性。符合签字要求的一项数据电文是否具有法律效力的问题，应按《示范法》以外的适用法律解决。

关于第8条有关原件的规定

第一，如果把“原件”界定为信息首次固定于其上的媒介物，则根本不可能谈及任何数据电文的“原件”，因数据电文的收件人所收到的总是该“原件”的副本。然而，应把第8条放到不同的情况下考虑。第8条的“原件”概念是有用的，因为实际上发生的许多争端都是涉及文件是不是原件的问题，在电子商务中须提交原件的要求构成了《示范法》力图消除的主要障碍之一。虽然在有些法域，对“书面形式”、“原件”和“签字”这几个概念可以相互重叠，但《示范法》把它们作为三个不同的概念加以处理。第8条还有一种作法就是澄清了“书面形式”和“原件”概念，这特别是考虑到这两个概念在证据方面的重要性。

第二，第8条与物权凭证和流通票据有关，因原件的独一无二概念对于那种单据特别重要。但这里提请注意，《示范法》的目的不是为了仅仅适用于物权凭证和流通票据，也不是仅仅着眼于特别要求“书面”文件须经过登记或公证的那种法律领域，例如涉及家庭事务或房地产买卖的文书。涉及“原件”要求的文件有:贸易文件，例如重量证书、农产品证书、质量或数量证书、检查报告、保险证书等。虽然这些文件不能流通，也不能用来转让权益和所有权，但它们必须是原样未改动的，以“原件”形式传递，使国际贸易中的其他当事方能对其内容具有信心。使用纸张时，人们能接受这些文件类别的“原件”，以减少被改动的可能，如果是复印件，则难以发现是否被改动。现已有了多种技术手段来核实某项数据电文的内容，亦即证实其“原件性质”。没有这种原件性质的等同功能，用电子商务进行货物买卖就会受到阻碍，因为它将要求发出这种文件的一方在每次卖出货物的时候重新发出数据电文，或迫使当事各方使用纸张文件来补充电子商务交易。

第三，第8条应视为规定了一项数据电文的最低限度可接受的形式要求，达到了这个要求才能被认可为功能上等同于原件。凡针对书面文件提出原件要求的现有规定，如果被视为强制性，则第8条的规定也应同样视作是强制性规定。然而，这种形式要求拟视为“最低限度可接受的形式要求”这一表示不应解释为在请各国订立比《示范法》所载更加严格的要求。

第四，第8条强调了作为其原样的信息的完整性的重要性，规定了评定信息完整性时应予考虑的标准，其中提及对信息作出系统记录，确保信息的记录不发生脱漏，保护数据不被改动。它把原件概念与核证方法相联系，为达到原件要求，重点是放在核证方法之上。它侧重于下列要求:关于数据“完整性”的简单标准;阐明评估完整性时应考虑的要素;灵活性要素，亦即提及根据具体情况。

第五，关于第(1)(a)款内“首次以其最终形式生成”这些字，应当指出，这项规定的原意包括信息最初是制成书面文件，后来才输入电脑的情况。在这种情况下，第(1)(a)款应理解为要求确保信息自制成书面文件时起，而不是自它转成电子形成时起，就保持完整和未予改动。但是，如果制作和储存了几份草稿之后才制成最后电文，则不应将第(1)(a)款误解为要求确保这些草稿的完整性。

第六，第(3)(8)款列出了评估完整性的标准，并注意应把对最初的(即“原始”)数据电文所作的必要添加，例如背书、证明、公证等等，同其他改动区分开来。只要一份数据电文的内容保持完整和未予改动，对该数据电文的必要添加将不影响它的“原件性质”。因此，如果在一份数据电文“原件”的末尾添加一份电子证书来证明该数据电文的“原件性质”，或者由电脑系统在数据电文前后自动添加数据以便进行传递，这种添加将视为等同于对书面“原件”的一纸补充，或者等同于用来寄发书面“原件”的信封和邮票。

第七，如同第一部分第一章其他各条一样，第8条引导句中的“法律”一词应理解为不仅包括成文法规条例，而且也包括法院产生的法律和其他程序性。在某些英美法系国家，“法律”一词通常被理解为是指普通法规则，而不是法律要求，应当注意，在《示范法》之内，“法律”一词意在包括上述各种法律来源。但是，《示范法》中所用的“法律”并不表示包括尚未成为国家法律一部分、有时以并不十分切实的方式被称为“商法”的法律领域。

第八，第(4)款的列入，如同第6和第7条类似款项一样，其目的是增大《示范法》的可接受性。它确认，具体列出不适用情形是留给颁布国自行决定的事项，这样做可更好地照顾到各国具体情况的差异。但是，应当指出，如若利用第(4)款来确立一揽子例外，《示范法》的目的便不可能实现。把许许多多的情形排除在第6至8条的范围以外，将对现代化通信技术的发展造成不必要的障碍，因《示范法》包括的都是最基本的原则和方法，期望得到普遍的适用。

3.采用不歧视原则来处理电子证据的可采性与证明力问题

关于不得歧视电子证据的可采性和证明力的问题，《电子商务示范法》在第五条作出了明确的规定:“不得仅仅以某项信息采用了数据电文形式为理由而豆丁其法律效力、有效性或可执行性。”

对这一规定，联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法颁布指南》解释如下:第5条包含的基本原则是不应对数据电文加以歧视，就是说，应把数据电文与书面文件同等对待，毫无差别。它适用于对“书面形式”或“原件”的任何法律要求。该项基本原则应尽可能普遍适用，不应将其范围局限于证据或第二章涉及的其他事项。但是，应当指出，这样一项原则无意推翻第6至10条所载的任何要求。第5条关于以不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性或可执行性的规定只是表明，不能仅仅以某项信息的出现形式或保留形式作为唯一理由来否认其法律效力、有效性或可执行性。然而，第5条不应被错误解释为在确立某一数据电文或其中所含任何信息的法律有效性。

《电子商务示范法》紧接着在第9条就数据电文的可接受性和证明力进行了进一步的规定:(1)在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性:

(a)仅仅以它是一项数据电文为同;或

(b)如果它是举证人按合理预期所能得以的最佳证据，以它并不是原样为由。

(2)对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。

《电子商务示范法颁布指南》对该条做了这样两方面解释:

第一，第9条的目的是确立数据电文在法律诉讼中作为证据的可接受性，同时确立其证据价值。对于可接受性，第(1)款规定，在法律诉讼中，不得仅仅以数据电文是采用电子形式而否定其作为证据的可接受性，这再次强调了第4条所述的总原则，明确地使它适用于证据的可接受性，因为在某些法域，这方面可能会发生特别复杂的争议。“最佳证据”一语是普通法系某些法域容易理解的用语，也是必要的用语。但是，对于尚未熟知这一规则的法律系统，“最佳证据”概念有可能产生很多不确定性。凡这一词语会被认为毫无意义甚至会产生误解的那些国家，在颁布实施《示范法》时，似宜避免提及第(1)款中的“最佳证据”规则。

第二，关于一项数据电文的证据力的评估，第(2)款对于如何评估数据电文的证据价值，提供了有用的指导(例如，考虑到数据电文的生成、储存或传递方式是否可靠)。

4.创立了电子证据保全制度

《电子商务示范法》在第10条规定了数据电文的留存规则:

(1)如法律要求某些文件、记录或信息须留存，则此种要求可通过留存数据电文的方式予以满足，但要符合下述条件:

(a)其中所含信息可以调取，以备日后查用;和

(b)按其生成、发送或接收时的格式留存了该数据电文，或以可证明能使所生成、发送或接收的信息准确重现的格式留存了该数据电文;和

(c)如果有的话，留存可据以查明数据电文的来源和目的地以及该电文被发送或接收的日期和时间的任何信息。

(2)按第(1)款规定留存文件、记录或信息的义务不及于只是为了使电文能够发送或接收而使用的任何信息。

(3)任何人均可通过使用任何其他人的服务来满足第(1)款所述的要求，但要满足第(1)款(a)、(b)和(c)项所列条件。

该条所建立的乃是电子证据的保全制度，但由于过于抽象，联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法颁布指南》针对该条进行了具有极强的适用性和操作性的解释:

第一，第10条针对现有的信息储存要求(例如为审计或税收目的)确立了一套替代规则，因现有的要求可能构成对发展现代贸易的障碍。

第二，第(1)款是要规定一些条件，亦即在何种条件下即可满足运用法律规定的储存数据电文的义务。(a)项只不过重复一下第6条所规定的一项数据电文满足须以“书面形式”提交的条件。(b)项强调，电文不必不改变动地留存，只要所储存的信息精确地反映了当初发出的数据电文即可。如要求不作任何变动地储存信息，那是不妥当的，因为通常首先要将电文解码、压缩或转换，才能储存。

第三，(c)项的意图在于涵盖可能需要储存的全部信息，除了电文本身，还包括某些用以确定具体电文的传送信息。由于(c)项规定了须储存与具体数据电文有关的传送信息，因而创立的标准高于各国法律目前对保存书面信函所规定的标准。但是，不应将这理解为规定在生成、储存或传递数据电文时有义务在留存了数据电文所含信息以外，还须留存传送信息，或者另外一个数据电文所含的信息，例如确认收讫的通知。此外，有些传送信息虽属重要而必须储存，但另一些传送信息则可剔除而并不影响到数据电文的完整性。这就是为什么(c)项内要对传送时附加的信息加以区别，把传送信息中对于辨别电文有重要性的那些信息与第(2)款涉及的为数很少的传送信息成分(例如通信规程等)区分开来，后者对于数据电文而言并无任何价值，而且一般来说，计算机在接收一项新来的数据电文时会自动把那些毫无价值的成分剔除掉，然后才使数据电文真正进入收件人的信息系统。

第四，实践中，信息的储存，特别是传送所涉信息的储存往往不是由发端人或收件人去做，而是由中间人来做。然而，这里的意图是，有义务留存某些信息的人不得以例如操作通信系统的另一个没有留存规定的信息为理由而免除责任。这是为了杜绝不良做法和故意的不端行为。第(3)款规定，为了履行第(1)款规定的义务，收件人或发端人不仅可以利用中间人的服务，还可利用第三方的服务。

按照《电子商务示范法》及其《颁布指南》的解释规定，不难发现，电子证据的保全必须符合三个方面的条件:第一，该项数据电文必须符合以“书面形式”提交的要求;第二，该项数据电文不必不变动的留存，但所存储的信息必须能够精确地反映最初发出的数据电文的内容;第三，所保存的应当是全部信息，除了数据电文本身之外，还应当包括某些用以确定、证实数据电文的产生、传送的具体过程的信息。

(二)国际商会

20世纪60年代，国际商会就开始注意到电子证据的问题。1960年国际商会建议由联合国欧洲经济委员会组成工作小组进行研究。该小组在1979年提出了第14号建议书，建议各国应当允许使用电子证据。1987年9月，国际商会执行委员会通过了《电传交换贸易统一行为规则》，目的是为了建立一套国际公认的行为准则供EDI用户以及EDI系统得经营者使用。只要EDI当事人采用这一规则，EDI就有法律证据价值。这项规则为EDI用户以及EDI系统的经营者拟定具体通信协议提供了良好基础。事后死伤，EDI所涉及的许多法律难题，比如EDI的证据价值、书面形式要求以及亲笔签字等，目前都可以通过当事人之间订立通信协议的方法获得解决。为了使贸易术语同电子数据交换系统使用的日益扩大这一情形相适应，国际商会在1990年7月对《国际贸易术语解释通则》进行了第6次修订，并于2000年1月1日起生效。这些规则对电子单证的法律地位问题作出了明确的规定。例如，在“交至承运人术语”中，对“交货证据、运输单据或有同等作用的电子信息”就作出了明确的规定，如果买卖双方已经约定了使用电子通信手段，由卖方负担费用向买方提供证明已经按照A4条款交货的常规单据，得由相当的电子数据交换信息代替。

国际组织的类似规定说明，电子数据一方面能够合同以及其他活动的形成过程，并采用一定的技术手段来对抗抵赖;另一方面具有更加通用的特点，可以存储在电磁中介商，也可以根据要求产生相应的书面文件。电子数据的记录应当被视为“书面”形式而被加以接受。

二、世界主要国家的立法现状

电子证据在全球范围内都面临着与既有的证据法律规范相融合的制度性障碍，因此，世界上主要国家也都开始结合本国的实际情况及其法律情况，采取了相应的与其司法实践相适应的电子证据立法模式。结合世界主要国家在电子证据领域立法的实际情形，可以将世界各国的电子证据立法分为两种模式:一种是对原有的证据法进行适当的修改和解释，将电子证据纳入传统法律规范的范畴;另一种是根据电子证据的新特点，制定全新的专门的电子证据法，用以解决电子证据理论和实践中出现的全新问题。

(一)美国

美国没有专门的电子证据法，与电子证据有关的法律规定除了在证据法中有所体现之外，也在与电子商务有关的法律规定中有所体现。

早在1965年，美国的《统一证据法规则》就规定，电子计算机存储的数据如果是在进行正常的、正规的业务中作成，并于业务完成时或稍后输入的，可以作为传闻证据规则的例外被采纳。按照该规定，美国证据法上一些重要的例外原则，例如商业记录例外、公共记录例外以及其他例外都可以使得电子证据作为传闻的例外而被采纳为证据。在美国的传闻证据规则的例外中，最为常用的是商业记录例外。这在美国1965年的《统一证据法规则》和1997年的《联邦证据规则》中都有所规定。规则803(6)是这样规定的:“关于正常行事的活动记录。有事情人以任何形式制作的关于行为、时间、情况、意见或诊断的备忘录、报告、记录或者是数据汇编。这些备忘录或者是在当时或其后不久制作的，或者是根据传来的消息制作的;这些备忘录等是在正常的业务活动中保存的，而且制作备忘录、报告、记录或者数据会变是此业务活动的正常做法;这一切都可有保管人或其他适格证人作证来正式。但是如果信息来源或者准备手段、准备情况表明其缺乏真实性的，则不在此限。”^[2]法院如果认为这些商业记录符合一定的要求没那么即使没有记录者的证言也能被采纳为证据，这些条件有:(1)在正常情况下，该项商业活动均有记录;(2)这些记录是在正常的业务中或者是在业务完成之时或稍后作出的。除此之外，美国的司法程序也认为电子邮件的复印材料可以作为证据加以使用。

美国《联邦证据规则》第1001条规定:“文字和录音包括文字、字母、单词、数字或其他替代物，通过书写、打印、印刷……磁脉冲或者电子录音的方式或其他形式的数据汇编记载下来。”第1002条规定:“为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文字、录音或照相的原件。”从上述两条的规定可以看出，在诉讼过程中，电子证据也应当提供原件。但对电子证据来说，提供原件近乎不可能。因为在以数据电文为表现形式的电子证据中，由于电子证据产生的高科技性、数字性和多媒体性等特征，其存在着传统意义上的原件和复制件的重叠。如果说数据电文是原件，则依据最佳证据规则，数据电文是不具备证据资格的。因为这种数据电文表现出来的电子证据无法被人认识、了解，它必不可少地以可视的形式呈现出来。换言之，它要么通过终端荧屏要么通过打印输出。因此，按照其生成和转化的层面来看，电子证据显然是不能作为独立证据使用的。但事实上，美国证据法中除了强调最佳证据规则之外，还存在着众多的关于最佳证据规则的例外规定，而正是这些里外规定使得电子证据的证据资格和证据地位得到了认可。无论是在成文法律中还是在既有的判例体系中，数据电文作为有效证据都是获得了明确的认可的。例如，在《联邦证据规则》第1001条第3款中，就用扩大解释的方法将计算机打印输出的材料是为原件:“文字或录音的‘原件’即该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本……如果数据存储在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反应有关数据的可读物，均为‘原件’。”同时，美国的判例法也承认了当事人在无从取得原件的情况下，可以使用抄本证明原件内容的合法性。这就使得电子证据不在受原件和签名要件的约束。当事人如果证明原件已经遗失或者灭失而无法取得的，相同内容的二手证据也可以采纳为证据。音节词，如果法院能够证实原稿在输入计算机之后的确已经灭失，那么该计算机记录就成为可获得的电子证据而被承认。如果法院确认了存储在计算机中的数据是第一手资料，是人们无法通过常规识别途径理解的，法院就应当将此“无法理解”是为“无法获得”，因此计算机打印输出的文件就可能成为可获得的最好证据而被加以接受。^[3]

美国1999年的《统一证据规则》一方面继承了《联邦证据规则》对电子证据的解决方案，另一方面也有所突破。其全部法条中都用“记录”来代替原先使用的“文书”、“录音”、“照片”等措词。该《规则》还专门给出了一个定义条款，在101条第3款中规定:“记录是指通过有形方式记下来的信息，包括存储在电子媒介或其他媒介中，并且可以通过察觉形式获致的信息。”换言之，凡是与记录有关的证据规则，均可适用于电子证据。

不仅如此，2000年6月制定生效的《全球与国内商务电子签名法》在第101条的一般规定中，专门规定电子记录和电子签名的法律效力，即:“(1)与此种交易有关的签名、合同或其他记录，不得仅因其采用了电子形式就否认其法律效力、有效性或强制性;且(2)于此中交易有关的合同，不得仅因其成立时使用电子签名或电子记录就否认其法律效力、有效性或强制性。”除了联邦层面的法律以及司法实践之外，美国各州在制定与电子商务有关的法律时，都纷纷规定了与电子商务有关的电子证据的有关术语、原件判断标准、保全标准、可采性标准、合法推定等一系列重要问题。

(二)英国

1968年英国制定通过的《民事证据法》成为第一部规定电子证据的专门成文证据法。该法在遵循传统民事诉讼传闻证据规则的基本法理的前提下，认为可能成为证据的文件可以包括音碟、磁带、声槽以及其他载录声音或其他数据的可复制形式，还可以包括交卷、底片、磁带以及其他载录可视形象的可复制形式。英国民事证据法对文件做如此宽泛的界定，为数据电文进入证据的行列提供了充裕的空间。该法紧接着在第2条规定了凡是第一手的传闻证据均可采纳为证据。凡是输入数据者对数据亲自指导或在执行职务时从亲自知道者那里得悉这些数据的，该计算机打印输出物可以采纳为证据。该法还在第5条专门针对计算机打印输出物作出专门规定，规定计算机输出文件所载陈述，只要满足下列条件即可采纳为所述事实的证据:(1)该文件制作于如下期间，即该计算机正在为该期间所正常从事的活动之目的，而被正常使用于信息的存储和处理;(2)在上述期间，并在那些活动的正常过程中，该陈述中所含的那些信息是正常地提供给计算机的;(3)在上述期间的实质部分，就该文件已制作及其内容之精确性而言，计算机始终运作正常;(4)该陈述中的信息是复制或来源于在哪些活动的正常过程中所提供给予计算机的信息。也就是说，在正常运转期间、正常运转时、正常录入并输出的计算机文件才可以采纳为证据，它排斥了那些转为诉讼的目的而特别录入、输出的电子证据。

1995年英国颁布生效的《民事诉讼法》在第一条就作出明确规定:“在民事诉讼中，不得因为证据是传闻而予以排除……”这意味着在英国的民事诉讼中，传闻证据排除规则发生了巨大变化。该法接着在第13条作出了进一步的规定:“……本法所称的‘文书’，是指记录各种信息的任何物品，文书的‘副本’指的是用各种方法直接或间接地在上面复制了该文书中记录的信息的任何物品……”通过该规定，英国在民事诉讼领域就正式确立了通过计算机打印输出的文字材料可以作为原件来加以使用的电子证据制度。

(三)加拿大

1998年，加拿大统一州法委员会为了促进电子商务在加拿大的发展，制定了世界上第一部电子证据法典，即《统一电子证据法》。这部电子证据法是加拿大顺应电子商务的发展潮流，采用独立于加拿大证据法的单行法的形式加以制定的，凸显了加拿大对于电子证据及其在电子商务领域广泛应用的重视。该法在对比传统证据法的适用及其根基的基础上，对于电子证据的定义、使用规则、鉴证、最佳证据规则的适用及其例外、完整性推定、标准、证明能力以及证据能力等方面的问题都做了较为全面的规定。