外资立法模式的一般评析

一、外资立法模式的一般评析

综观各国的外资立法情况，当今世界主要存在三种外资立法模式，即“单轨制”立法模式、“简单双轨制”立法模式、“复合双轨制”立法模式。以下分别对这三种立法模式加以阐述和评析。

(一)“单轨制”立法模式

“单轨制”立法模式，是指国家在调整外资关系时，适用与内资一致的法律，国内并不存在对外资进行规制的专门法典或单项法规。此种立法模式所体现的基本理念就是“公平竞争”，即通过在国内对内外资适用一致的法律，给予相同的待遇，以促使内外资在国内市场上进行公平竞争，最大限度地发挥市场对资源的优化配置作用。美国和绝大多数西欧国家是采用“单轨制”立法模式的典范，近些年来，有些国家如新加坡、波兰、捷克、斯洛伐克等国也开始采取此种立法模式。整体而言，采取此种立法模式的国家，对外国资本进入的报批程序、进入条件、投资比例、投资方式、组织形式、待遇标准、资本转移及汇出、争议解决等方面一般均适用与内资相同的法律规范。当然，这并不是说采取“单轨制”立法模式的国家法律体系中不存在关于外资的特殊法律制度安排，任何国家都有其独特的外资政策，但体现外资政策的法律规范不一定包含在专项外资立法文件中，同样也可以分布在该国一般适用的法律制度中，如在其商组织法中对外资的申报或审批程序进行不同规定，在证券法中对外国资本的参与或信息公开做出特殊规定，或在国内行业部门法中对外资的进入领域、进入条件进行限制。以美国为例，美国虽然至今仍未制定统一的外国投资法，内外国投资者在进行投资活动时适用相同的法律制度，但美国仍然在一些对内外资普遍适用的联邦法、州法中对外资进行某些特殊的制度安排，特别是在大量的行业部门法中，如《通讯法》、《航空运输法》、《海商法》、《采矿奖励法》、《原子能法》、《银行合并法》、《保险控股标准法》、《国防工业安全法计划》对外国资本的进入都进行了某些特殊规定，而且其在《托拉斯法》、《证券法》、《综合贸易竞争法》等法律中对外资流动也做出了一定程度的限制。

“单轨制”立法模式，在整体上实现了内外资法律适用的一致性，从制度上对内外资在国内市场上进行公平竞争提供了基本保障，在最大程度上体现了市场经济对法律制度统一、公正、透明适用的基本要求。从这个意义上来讲，“单轨制”立法模式既是市场化最彻底的立法模式，也是对一国市场经济发展水平要求最高的立法模式。

(二)“简单双轨制”立法模式

“简单双轨制”立法模式，是指国家制定统一的外国投资法典或投资法典，作为调整外国投资的基本法律，并辅之以其他相关的可适用于外国投资的法律。从1950年日本颁布首部外资法典以来，越来越多的国家特别是发展中国家都开始采用这种外资立法模式。^[73]此种立法模式将外资法典视为一国调整外国投资的基本大法，在法典中集中体现一国的外资政策。在外国投资法典或投资法典中，一国通常对外资、外国投资者的定义、外资的报批程序、投资领域、待遇标准及保护措施、鼓励及优惠措施、争议解决、与国内相关法律制度的协调适用等进行规定。当然，此种投资法典也并没有涵盖与外资相关的一切法律事项，仍需要同国内其他相关的法律制度协调适用，如关于外资具体的准入领域，一国可以通过专门的投资指导目录或一般的行业部门法进行详细规定;关于外资鼓励及优惠的具体措施，一国可以通过税法或专门的鼓励外商投资法进行具体规定;关于外资在国内的组织设立上，一国可以通过适用国内公司法、民商法来进行详细规定。以俄罗斯为例，俄罗斯1999年出台的《外国投资法》对外国投资者在俄投资、投资所获收入和利润、企业经营活动条件等方面的权利提供了基本保障，但该法并不调节外国资本对银行及其他金融机构，以及保险组织进行投资的相关关系，这些关系分别由俄联邦关于银行及银行活动的法律和关于保险的法律进行调节。此外，1999年俄罗斯《外国投资法》还对俄联邦其他法律制度对外资的适用进行了明确地规定。而且，1999年《俄联邦租赁法》、1999年《俄联邦产品分成协议法》、1999年《俄联邦马加丹特别经济区法》也都对外国投资者在俄投资进行了专门规定。

“简单双轨制”立法模式采用专门的外国投资法典的方式，集中体现一国对外资的基本态度和立场，既能保证外国投资者对一国投资政策的了解，也能促进一国投资政策在整体上得以统一实施。“简单双轨制”的立法模式以基本法的方式既明确赋予了政府干预市场经济的权力，又对这种权力的范围和行使进行统一限定;既对外国投资者的投资权益提供了基本法上的保障，又对外国投资者的投资活动进行整体约束和规制。

(三)“复合双轨制”立法模式

“复合双轨制”立法模式，是指国家并没有制定统一的外资法，而是制定一个或几个关于外国投资的专门法律或特别法规法令，由此构成关于外国投资的基本法或法群，并辅之以适用其他相关法律。“复合双轨制”立法模式与“简单双轨制”立法模式相比较，其显著特征在于，国家对外资的规制往往是通过多个专项的外资法律或法规，如在外资准入领域的投资项目指导法，在外资组织管理上的外商投资企业法，在外资鼓励措施上的税收优惠法或投资激励法，在外国资本输出入的外汇管理法等一系列的单行法律对外资的准入、运营、退出进行具体规定。因此，一国的外资政策是散见在国内由诸多外资法规组成的“外资法群”之中，而并不是像“单轨制”立法模式那样在外资法典中予以集中体现。前东欧国家在20世纪90年代前，多采用此种立法模式，这些国家大多就外商投资企业进行了专门性立法，如1972年罗马尼亚《关于建立和组织合资公司法》、1973年南斯拉夫《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》、1979年匈牙利《关于建立外资参与的合营公司法》、1980年保加利亚《合营企业法》、1989年捷克斯洛伐克《外国资产参股企业法》。目前，采用该种立法模式的主要是一些发展中国家如中国、泰国、马来西亚、尼泊尔等国家。

“复合双轨制”立法模式采用“外资法群”的方式对外国投资进行调整和规制，在很大程度上体现了政府对外资“差别视之，分而治之”的态度。政府通过运用诸多的外资法规对外资做出不同于内资的规定，可以具体地体现政府关于外资的政策，体现政府干预经济的灵活性，但这种灵活性如果不加以控制，将可能导致政府干预经济权力的滥用，产生政府干预失效、外资政策失灵的现象。