国际法立法模式

汉斯·凯尔森：

《法与国家的一般理论》

■　本书精要

作为一门科学的法学应仅研究实在法的形式的或逻辑的结构，应当把伦理、政治、心理、社会等因素从法学领域排除出去，“纯粹法学”探究的是应然，即“纯粹的”法律之应然，它与价值无关，而仅是一个逻辑结构。

■　作者简介

汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973），美籍奥裔法学家，1881年生于奥匈帝国波西米亚（今捷克）布拉格一个犹太家庭，早年曾求学于海德尔堡、柏林和维也纳，1911年开始任教于维也纳大学法学院，1919年被聘为教授，1920年参与起草奥地利宪法，并于宪法通过后就任奥地利宪法法院法官达10年之久（1920—1930），其后转到科隆大学任法律系主任。1933年由于纳粹的迫害，凯尔森被迫流亡国外，曾任日内瓦高等国际研究所和布拉格大学教授，1940年后移民美国，先后任哈佛大学、加利福尼亚大学及罗德岛州纽波特海军军事学院法学教授。

凯尔森一生致力于法理学和公法学的研究，是“纯粹法学派”（又名“维也纳法学派”或“规范法学派”）的创建者，其著述颇丰，据《美国国际法杂志》1973年第3期发表的《汉斯·凯尔森》一文统计，共达620种（包括论文和译作）。他的代表作有：《主权问题和国际法理论》（1919年第1版，1928年第2版，德文版）、《纯粹法学》（1934年初版，1960年再版，德文版，1967年英文版）、《法与国家的一般理论》（1949年英文版，1996年中文版，另有台北正中书局1976年中文版，名为《法律与国家》，雷崧生译）、《国际法原理》（1956年英文版，1989年中文版）、《何为正义》（1957年英文版）。

《法与国家的一般理论》是凯尔森后期的代表作之一，作为美国《二十世纪法律哲学丛书》第1册出版，它用英文重述作者过去用德文和法文阐述过的思想和观念，系统地介绍了纯粹法学理论，是作者法律思想的集中体现。纯粹法学的主要哲学基础有二：即新康德主义和逻辑实证主义。新康德主义马堡学派认为思维在逻辑上先于并决定感觉经验，否定客观的事实和经验，主张用逻辑和数学的方法建构理论体系，并指出自然科学与社会科学的本质区别在于“实然”与“应然”领域的不同，前者是理论思维的对象，后者是纯粹意志的对象，而新康德主义西南德意志学派更提出“应然”领域的逻辑法则是一种“规范”的逻辑。逻辑实证主义又称维也纳圈子的逻辑实证主义，凯尔森在维也纳大学时正值其全盛时期，逻辑实证主义对凯尔森的法律思想也有重要影响。逻辑实证主义主张自然科学中的实证方法具有普遍意义，强调逻辑推演的真理性。在这两大学派的影响下，面对纳粹等极权主义肆意践踏法律的现实，凯尔森强烈主张在法学研究中应将道德伦理、价值观念、意识形态等与法律完全剥离，同时严格区分“应然”和“实然”，采取绝对客观的实证主义分析方法，致力于建构法律规范的形式的或逻辑的结构体系，因此他又称自己的理论为“法实证主义的理论”^【1】。

■　内容概述

全书分为两编：第一编“法论”主要论述法律的基本概念和法律规范的体系结构；第二编“国家论”主要论述国家和国际法的基本概念与原理。以下对其内容作简要说明：

一、法律的基本概念

凯尔森预先指出法是以人类经验为基础的、人的行为的一种强制秩序的社会技术，所以，法律问题是一个社会技术问题，一个科学问题，而不是一个道德问题。基于此点，凯尔森展开他的分析。

（一）法理学的中心概念是法律规则，它具有两个方面的概念，“也就是作为由法律权威为调整人的行为而创制的规范以及作为法律科学用来描述实在法的工具”^【2】。

作为前者，它是规定强制行为即制裁的规范，是规定性的。作为后者，它是法律科学用以表达法律规范的陈述，是叙述性的。自然法则服从因果律，即“如果甲，那么就乙”，而法律规则遵循规范性原则，即“如果甲，那么应当乙”。因此，法律规范的存在本身就意味该法律规范具有“效力”，“效力”就是法律上的应当（应当人人遵守虽然事实上不一定人人都遵守），就是规范的特殊存在，“效力”与“实效”（事实上人人都遵守）是两个不同的概念，虽然整个法律秩序的实效性是个别法律规范具有效力的必要条件，但并非是其效力的原因。法律规范由法律条件和法律后果两个部分组成，它有属人、属事、属地、属时四个效力范围。

（二）法理学的其他基本概念还包括：制裁、不法行为、法律义务、法律责任、法律权利、资格（法律能力）、归责和法律上的人。

“制裁是由法律秩序所规定以促使实现立法者认为要有的一定的人的行为。”^【3】

“不法行为是法律秩序赋予制裁的条件”。^【4】不法行为是法律所确定的条件，是法律规范存在的特定形态，它不是对法律的违反或否定，也不损害法律规范的效力。不法行为与制裁之间的关系有两种：第一种是制裁直接针对不法行为的实施者；第二种制裁针对的是与不法行为人有一定法律关系的人。

法律义务是“法律规范对某行为在规范中赋予制裁的那个人的关系”。^【5】法律义务的内容是与不法行为相对或相反的行为，是不为不法行为的义务。法律义务也意味着一种“应当”，即有关机关“应当”对不履行法律义务的人适用制裁。

法律责任是指“一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任”^【6】。法律责任和法律义务都涉及不法行为，但义务只与本人的不法行为有关，而责任却可能与他人的不法行为有关，即因为本人和他人之间存在某种法定关系，所以本人要为他人的不法行为承担责任。

法律权利是“法律规范对为制裁应予执行而必须表示这样一种意志的人的关系”^【7】，有权利就是指当事人有使适用规定制裁的有关法律规范得以实现的法律可能性。从动态观点来看，权利是参与法律创造的能力，私权利是参与个别规范（即法院判决）创造的能力，而政治权利是参与一般规范以及整个法律秩序创造的能力，因此两者并无实质上的差异。

资格是指法律能力，即“为或不为法律秩序所决定是这个人的行为或不行为的那种能力”^【8】。只有有资格或法律能力的人作为或有不作为时，才发生根据规范来说成为法律条件或法律后果的行为或不行为。

归责指“不法行为与制裁之间的特种关系”^【9】，是“为不法行为的能力”^【10】。对儿童或精神病患者而言，法律秩序对他们的任何行为都不加制裁，他们的行为也就根本不会构成任何不法行为。

“法律上的人就是法律上的实体”，是“它们（权利和义务）的人格化了的统一体”，“由于义务和权利就是法律规范，所以不过是一批法律规范的人格化了的统一体而已”^【11】。“所谓自然人就是调整同一个人的行为规范综合体的人格化。”既然自然人的概念只是法学上的创造，那么它与“法”人也就没有实质上的差别。“狭义的法人只不过是调整有些人行为的秩序的人格化而已。”^【12】狭义的、技术意义上的“法”人的典型是社团。自然人与法人这两个规范综合体的差异在于，社团作为构成国家的整个法律秩序内的一些部分法律秩序，它与构成国家的法律秩序的关系不同于国家与个人的关系，国家与社团法人的关系是两个法律秩序之间的一种委托关系，即“构成国家的整个法律秩序只决定行为的属事因素，而将决定属人因素的任务留给构成社团的部分法律秩序”^【13】。

二、法律规范的体系结构

（一）法律秩序

法律秩序是一个规范体系。在一个规范体系中，必然存在一个不能从更高规范中得来自己效力的规范即“基础规范”，可以从这一基础规范中追溯自己效力的所有规范组成一个规范体系或一个秩序。根据基础规范的不同，可以将规范体系分为静态和动态两种。如果一个规范体系中规范的内容具有一种保证它们效力的直接明显的特性，因为它们可以从一个特定的基础规范中导出，或者说为该基础规范所包含，就像特殊为一般所包含一样，这是静态规范体系，其典型就是道德。如果一个规范体系仅仅从基础规范开始依次把创制规范的权力授予下级规范，该体系中任一规范都是在最后由基础规范决定的方式下被创造出来，那么这是一个动态规范体系，其典型就是法律。

“它（法律）的实在性在于这样的事实，它是为人的行为所创造或废除的，因而是不以道德和类似的规范体系为转移的”，“这一点就构成了实在法和自然法之间的区别。”^【14】在法律规范体系中，创建一般规范是通过立法或习惯，而创建个别规范是通过司法行为和行政行为或法律行为。法律的两种基本类型是制定法和习惯法，通过立法、司法和行政的行为或法律行为如契约、国际条约等创制的法律都是制定法，起源于一个被一般遵守的行为的法律是习惯法。

基础规范是“对法律材料的任何实证主义解释的必要预定”^【15】，也就是说，基础规范是理论的逻辑起点而非历史的产物。对于一个规范而言，如果该规范是最后以基础规范决定的方式被创制出来的，那么它就有效力，除非它最后以基础规范决定的方式被废除或整个法律秩序失去实效。但对于整个法律秩序而言，法律秩序的效力依靠它与实效的一定程度的一致性，如果从国际法的角度来看，那么，这就意味着国际法的实效性原则，即法律秩序是为了有效力的就必须是有实效的，而由这一秩序构成的共同体也就是国际法意义上的国家。国际法的基础规范同样是“一个并非由法律程序所创造而却由法学思想所预定的规范”^【16】。

如果完全从动态的角度来看，可以引出法的动态概念，即法律是“根据作为这一秩序基础的宪法所规定的程序而被创立的任何事物”，但只有在它们“旨在调整人的行为并只有在规定作为制裁的强制行为来调整人的行为时（法的静态概念），这才是法律规范”^【17】。

（二）规范等级体系

法律规范的创制和适用构成一个规范等级体系。法律秩序是以基础规范为最终效力根据的、由不同级的规范构成的规范等级体系，除了制裁的执行和基础规范的产生这两种极端情况以外，高级规范的适用就是低级规范的创造，所以法律规范的创造和适用的区别只是相对的，法律调整着自身的创制。一国的法律秩序等级体系一般包括宪法、一般规范（制定法、习惯法、判例，还常常包括行政机关的条例和命令）和个别规范（主要是判决和契约）。

但是，高级规范决定低级规范的创造并不意味着低级规范绝对与高级规范相符合。高级规范关于低级规范创制的规定具有选择的性质，即高级规范使低级规范创制者有权或者适用高级规范中的直接规定，或者适用创造者自己可以决定的其他规范。因此，无论低级规范的创造和内容是否符合高级规范的直接规定，作为法律规范，它始终是有效力的。但是，法律规范是可以被废除的，法律秩序可以授权一个特定机关宣称一个规范是没有效力的，即具有追溯力地废除该规范。总之，“决定低级规范的高级规范的选择性质就排除了高级规范与低级规范之间的任何实在的矛盾”^【18】。

三、国家和国际法的基本概念与原理

（一）作为法律秩序的国家

国家作为一个法人是由国内法律秩序创造的共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化。国家的权力是由实在法组织起来的法律权力，即实在法的实效。众多国内法律秩序由更高一级的国际法律秩序联系并统一起来。

狭义的国家机关是被任命或被选出执行特定职能并以此为专业收取来自国家财政的工资的个人。国家的权利和义务就是国家机关的权利和义务，也就是执行法律秩序所决定的特定职能的人的权利和义务。因此，国内法意义上的不法行为不能归属国家，但国家有义务赔偿不履行义务的过错，即国家某一机关有义务撤销那个作为国家机关应履行国家义务但却未履行的人所作出的不法行为，制裁这个人，并以国家财产赔偿因此造成的损害。而当制裁的执行要依靠作为国家机关的个人提出诉讼时，就存在了国家的权利。

（二）国家作为国内法律秩序具有属地、属时、属人和属事四个效力范围

1．国内法律秩序的效力范围限于一定的领土，领土就是“国家的行为以及特别是其强制行为在其中可被容许实行的空间，就是国家，即其机关，由国际法授权在其中执行国内法律秩序的空间”^【19】。就一国领土而言，国内法律秩序对其具有排他性效力，但对公海和无主地而言，它们是一个各国国内法律秩序属地效力范围相互渗透的空间。国际法律秩序的属地效力范围包括一切国内法律秩序的属地效力范围并决定个别国内法律秩序属地效力范围的变更。

2．国内法律秩序属时效力范围是指由国际法律秩序所决定的、从一个国内法律秩序开始有效力到其停止效力的时段。根据实效性原则，“一个国内法律秩序一当已（大体上）成为有实效时，就是有效力的；一当它丧失了这种实效时就不再有效力”^【20】。由于国际法律秩序的分权化（即国际法并未设立专门机关来创造和适用法律，而由相关国家自行确定由国际法赋予法律后果的事实），由各国自行承认一个共同体是国际法意义上的国家是必要的。

3．由于国内法律秩序规定的制裁或强制行为实际只对领土之内的人执行，所以属人效力范围是由国际法对属地效力范围的决定所产生的。国际法规定国家有义务以一定方式对待在国内、但却是外国的机关或公民，这是对国内法律秩序的属人效力范围的直接限制。国籍最重要的意义是使一国能给予其国民外交保护，如果国内法律秩序并不包括根据国际法只适用于公民的任何规范时，国籍就是一个没有意义的法律制度了。

4．国内法律秩序的属事效力范围是指它可以在不同方面不同程度上调整人的行为，即调整不同的事项。除国际法保留的事项以外，国际都授权国内法律秩序自行决定。

（三）通常所谓的“国家权力”不过是法律秩序的效力和实效，主权只是国内法律秩序的属性，分权实际上是国家职能即法律的主要职能的划分

国家基本职能“只有两个：法律的创造（立法）和适用（执行），而且这些职能并不是对等的而是上下等的”^【21】。立法权和执行权的划分是相对的，国家的大多数行为既是创造法律又是适用法律的行为，立法机关与执行机关都是以一种职能为主，同时也行使另一种职能，所以分权不是权力的分立而是权力的分配。分权原则不是民主的产物而是历史的产物，真正的民主应是权力集中于人民，或者全部权力均由一个由人民选出的成员组成的、在法律上对人民负责的合议机关行使，如果这个机关只有立法职能，那么其他执行法律的机关必须对它负责。

（四）关于政府形式

以政治自由为依据可以区分两种政府形式（即宪法类型或法律秩序的模式）：民主与专制。政治自由就是个人从属一个他所参与其创造的法律秩序，民主意味着在国家的法律秩序中所代表的那个“意志”等于国民的意志，民主的对立面就是专制。这样的民主与专制是完全理想状态，实际上，总是两者的混合。如果在国家的组织中民主原则占优势，那么就是民主国家，反之则是专制国家。在民主国家中，在多数与少数自由讨论的基础上实行多数表决原则，法律秩序的内容并不完全由多数利益决定而是妥协的结果，所以民主是完全自决的近似。间接的或代表制的民主是对政治自决原则的削弱，这时自决的民主原则限于推举这些机关的程序，民主的推举形式就是选举。

（五）关于国家组织形式

集权与分权是关于领土划分的国家组织形式，也是法律秩序的两种类型。集权法律秩序是指它的所有规范都具有同样的空间效力范围，即在其所及的全部领土范围内都是有效力的，而分权法律秩序的规范具有不同空间效力范围，即某些规范（中央规范）对全部领土是有效力的，而其他规范（分散的或地方的规范）只对该领土的不同部分具有效力，所以分权法律秩序就由中央法律秩序与地方法律秩序组成。完全的集权和分权是理想的两极，实在法都是部分的集权与部分的分权。依据法律规范是否可以划分为中央规范和地方规范，可以区分静态的分权与静态的集权；而依据创造规范的机关是一个还是多个，可以区别动态的集权与动态的分权。专制与民主不仅分别是动态意义上的集权和动态意义上的分权的创造法律方法，而且分别具有走向静态意义上的集权和静态意义上的分权的倾向。另外，联邦与有自治省的单一国的区别只在于，属于联邦成员单位立法的事项比属于自治省立法的事项较多且更重要；联邦与邦联的最明显的区别是作为中央规范的联邦法律直接使个人承担义务并授予其权利，而邦联法律必须通过其成员单位的法律秩序才能对个人产生法律上的影响。从邦联到联邦到单一国，集权程度增强而分权程度减弱。进一步说，国际法与国内法的差别也仅仅在于集权和分权的程度，国内法是相对集权的法律秩序，而国际法则体现了实在法中出现的最高度的分权。

（六）国际法

在国际法上，如果一个国家对另一个国家使用武力，那么不是不法行为就是制裁。国际法为各国规定了一定的行为，违反国际法的国家行为就是不法行为。制裁有两种：即报复（一国对另一国利益范围的有限制的干预）和战争（一国对另一国利益范围的无限制的干预）。“正义战争”学说是实证国际法之学说，国际法是实在法，但同时也是一种原始的法律，在将制裁交由国家本身而非像国内法律秩序那样由特定机关执行方面尤其如此，因此国际法律秩序是非常分散的，也因此国际法律秩序所构成的国际共同体并非国家，而仅是国家的联合。国际法的基础规范可以陈述为“各国应当像它们习惯的行为那样行为”^【22】。在此基础上发展起来的国际习惯法是国际法律秩序的第一层次，国际条约创造的规范组成国际法律秩序的第二层次，由国际条约创造的机关所创造的规范组成国际法律秩序的第三层次。

国际法和国内法是一个统一的法律规范体系，而且国际法律秩序统辖各国国内法律秩序，国际法的实效性规范决定国内法律秩序的效力，国际法的基础规范是国内法律秩序的效力的最终理由。正如前文指出的，国际法决定国内法律秩序的属地、属时和属人的效力范围并限制其属事效力范围。但总的来说，大多数国际法规范是不完整的规范，要通过国内法律秩序的中介来使个人承担义务并授予其权利，也就是说，国际法“将对其规范的属人要素‘委托’国内法决定”。另一方面，国家又是国际法律秩序这一共同体的机关，国际法是由各国所创造和执行的。

■　简要评价

凯尔森是实证主义法学的杰出代表，他把自奥斯丁以来的实证主义法学发展到了一个新的高度，尤其是把逻辑实证主义法学发展到了极致。他在法学研究中彻底贯彻了逻辑和实证的方法，力图将实然和应然领域彻底分开，力图将道德、政治、心理等因素完全从法学领域中清除出去，在纯粹法学理论中可以清楚地看到这一点。在他之前的奥斯丁（Austin）以及在其之后的哈特（Hart）、拉兹（Raz）等实证主义法学家虽然也主张法学与道德等的分离，但都不像凯尔森这么彻底，比如奥斯丁的法律命令说中仍包含着主观因素，哈特也承认最低限度的自然法，而拉兹则认为个别法律规范的效力取决于其实效。同时，凯尔森的纯粹法学也是法学体系化努力的典范之作。在其之前的概念法学作为法学体系化的最高成就仅限于民法领域，而凯尔森将此种体系化思想作了进一步发挥，使法学体系化水平在广度和深度上都得到了巨大提升，他企图构建一个适用于一切法律的一般理论体系，他的纯粹法学使法律成为一个具有严格效力等级和缜密逻辑的、完全自治和自足的体系。凯尔森的纯粹法学极大地丰富了法学理论，他被称为“现代法学思想史上影响最大的一人，他既受到热烈的赞同，也受到拼命的反对”^【23】。当然，凯尔森的理论也有片面之处，然而，片面的深刻超越全面的平庸，学术的进步就是由无数个深刻片面的累积所推动的。

（黄宇昕）

【参考文献】

1．〔美〕汉斯·凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。

2．〔美〕汉斯·凯尔森著，王铁崖译：《国际法原理》，华夏出版社1989年版。

3．〔美〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版。

4．张乃根：《西方法哲学史纲》（增补本），中国政法大学出版社2002年版（增补版）。

5．〔美〕汉斯·凯尔森著，翰思译：《纯粹法理论与分析法学》，载于《研究生法学》，2003年第4期。

6．陈锐：《凯尔森的“纯粹法”理论研究》，西南政法大学学报，2002年第3期。

7．梁效俭：《凯尔森法律效力论研究》，国家图书馆博士论文文库2003年。

8．李桂林：《凯尔森纯粹法理论研究》，国家图书馆博士论文文库1999年。

注　释

【1】　〔英〕汉斯·凯尔森：《何谓纯粹法学？》，载于《Z·贾科梅蒂纪念文集》，1953年，第153页。转引自［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译，法律出版社2002年版，第173页。

【2】【3】【4】【5】　〔英〕汉斯·凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第54、54、56、66页。

【6】【7】【8】【9】【10】【11】【12】　〔英〕汉斯·凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第73、93、102、104、101、106、112页。

【13】【14】【15】　〔英〕汉斯·凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第113、129、132页。

【16】【17】【18】　〔美〕汉斯·凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第138、140、182页。

【19】【20】　〔美〕汉斯·凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第234、246—247页。

【21】　〔美〕汉斯·凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第299页。

【22】　〔美〕汉斯·凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第404页。

【23】　International Encyclopedia of the Social Sciences, The Macmillan Publishing Company & the Free Press, 1967, Vol. 8, P. 360．转引自李桂林：《凯尔森纯粹法理论研究》，国家图书馆博士论文文库1998年，第81页。