民商立法模式的确立

第一节　民商立法模式的确立

就西方商法的产生，伯尔曼认为：“广泛的商业活动是与庄园的生产方式和封建的社会政治关系并存的。新出现的商法体系——它是典型的资本主义法——是与西方的封建法体系和庄园法体系同时产生的”；^[1]“正如封建庄园法的情况一样，11世纪晚期和12世纪已是商法变化的关键时期，正是在那个时候，近代西方商法的基本概念和制度才得以形成，而更为重要的是，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的不断发展的体系，看作是一种法律体系”。^[2]伴随着欧洲商业文明的复兴，“一个以自由、公平、权利为核心和本质，以商人和商行为为特定对象的新部门法逐渐从传统民法中分离出来，并从观念到制度上日益完善起来”。^[3]

在欧陆商法的发展过程中，意大利商法起到了极为重要的作用，“意大利之商法为中世各国商法之典型之母法，诚非过言也”。^[4]法国于1673年颁布的《商事条例》（12章，122条），规定了商人、票据、破产、商事仲裁等内容，1681年制定的《海事条例》，分海上裁判所、海员及船舶、海上契约、港湾警察、海上渔猎等五编，是为法国商法之基础。^[5]之后，欧洲大陆商法的法典化运动逐步展开，继而形成了以法国和德国为主要代表的大陆法系商法。

1801年，法国成立商法起草委员会，开始起草商法典，1807年《法国商法典》颁布施行。^[6]德国商法有旧商法与新商法之分，德国旧商法典是1861年颁布的《普通德意志商法典》，^[7]德国新商法是指1897年制定、1900年实施的《德国商法典》。^[8]《日本商法典》也有新旧之分，1890年的日本商法典为旧商法，^[9]1899年的日本商法典为新商法。^[10]除法国和德国商法法系之外，还有处于两者之间的折衷法系。欧洲其他国家商法在吸取法国、德国的立法经验时，“推其固有之法制，取法国之所长，准以德人绵密之学理，遂成德国独立之商法……或取法德二国商法而融贯之，遂生德法折衷法系”。^[11]属于该法系的国家主要有西班牙、葡萄牙、比利时和奥地利、罗马尼亚等国家。无论是法国法系还是德国法系，亦或折衷法系，均以民商分立为立法模式，订有独立的商法典。

一个值得注意的现象是，“在19世纪的私法发展史上，一方面是民商分立体制得以确立并发展到登峰造极的地步；另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃激荡并结出硕果之时。随着私法统一的学术思潮的泛起，商法有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑，并在一些国家的立法中得到了反映，从而出现了民商合一的立法体制。”^[12]尽管欧洲大陆国家多采法、德民商分立的法典编纂体例，但自从瑞士首开民商合一编纂体例之后，民商合编的体例也就作为一种新的立法技术被逐渐仿效。1881年，瑞士根据宪法，不制定类似于法、德两国的民法典，而是制定债法。^[13]至1883年，《瑞士债务法》开始生效。^[14]瑞士实行民商合一体例，有学者认为其直接原因“是瑞士联邦政府扩大立法权的需求”。^[15]继瑞士之后，俄国1893年民法第一草案、1896年民法第二草案、1906年民法第三草案、1907年民法第四草案均包含商法在内。1922年10月苏俄通过了第一部民法典，其中规定了公司法规范，这也被认为是民商合一的一种形态。^[16]其他国家，也有民商合一立法模式的影子。^[17]

从西方近代商法的发展与变迁历程中可以看出：首先，商法的产生以及法典化有其自身的独立性，就民商关系而言，近代商法的产生历史较民法更为悠久，商法很早已形成自己独立的体系；其次，即使在民商分立的国家，商法的编纂形式及其内容也各不相同，反映了各个国家法律文化的差异性；第三，就民商合一而论，其产生多少带有一些偶然的因素，瑞士之后的民商合一的立法体例，并不是对商法独立性的否定，而多基于对法典编纂技术问题的考量。

一、清末关于民商立法模式的初次争论

1905年，陈武、刘泽熙所著《商法（总则、会则）》有关于民商关系的详尽讨论，既强调了民商法的联系，也分析了两者的区别，并探讨了民商立法的趋势，^[18]并且认为：“中国现制定商法，其已颁布者为《商人通例》、《公司律》二编。以商人与公司分别规定，颇合法理。但民法与商法有密切之关系，且有先后之次序。中国未有民法，先有商法，不免有倒置之诮矣。”^[19]

1906年，《东方杂志》转载《时报》所刊之《改良法律所应注意之事》一文，该文强调：“法律分析多门，然大别之，实民法、刑法两类，其余皆从此而生，而法律之精神，实亦即寄于此。……自民法独立，别与刑法分驰，然后人民之权利，日益尊重。然民法又原于宪法，宪法未立，又几无民法之可言。故必次第分明，然后下手不至错乱，得收相维之益。今者民法未立，而商法先颁，民事、刑事诉讼法又相继出焉，学者常议其本末倒置”，^[20]字里行间透露出当时已经有学者认识到民商法之间的关系，即商法应属民法之特别部分，而在立法上也应注意两者之间的先后次序，不能“民法未立，而商法先颁”。1907年，清政府翰林院侍讲学士朱福诜向清政府奏请慎重私法编纂，并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员，首次明确提到编纂民商合一法典的主张，其奏折内称：“亚洲民族程度去英美稍远，而于德法为近。中国居亚洲上腴，较其层级与同洲之日本正复类似。日本明治二十九年始，敕法学博士梅谦次郎等修正民法，三十一年复修正商法，次第颁行法典，内容皆尚德法而绌英美，此中国所最宜取法。……日本修正民商法时，梅谦次郎曾提议合编，以改约期，近急欲颁行而不果。中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成为民商法之合编。”^[21]

当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对民商分立的反对，其认为：“商法法典之存在，仅本诸沿革上之理由，非出于现今文明社会之所必要者”，“自法制之沿革上并比较上论之，往古文明最进步之罗马法，并无自民法法典分离之商法法典。今日商业最发达之英美二国，亦无可与民法明确区别之商法。折衷德法两系之《瑞士债务法》亦综合民法与商法而成者。近倾已公于世之俄国民法草案，其主义亦不认有与民法法典相对立之商法法典。”^[22]他指出：“吾辈不但不认商法法典必须作为法典而存在之理，并知因作为法典而存在，遂有不利益之处。”^[23]尽管如此，志田钾太郎还是为清政府拟订了商法典——《大清商律》，对此，志田钾太郎解释道：“中国与外国立约，外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”，“若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，适足为外人之口实”，“故中国之不可无商法典，实政策上不得不然者也。”^[24]

民商合一的法典编纂体例，遭到以修订法律大臣沈家本、俞廉三为首的要员反对。他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发，认为：“欧洲法学统系约分德英法为三派，……无论采用何国学说均应节短取长，慎防流失”，^[25]并强调：“自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用。商法系关于商事之特例，惟商人始能适用。民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人有须特别施行者，如商事保证契约利息等类，亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达，皆非民法之所能从同，合编之说似未可行。”^[26]在沈家本的观点中，既承认民商立法间的某种互通，更强调了民商立法间的相异之处。

对于民商分立与否，民政部会同修订法律馆在起草民律草案之际即有更为系统的论述，他们认为：“本草案虽规定私法上之关系，然关于商事者，则让诸商法，不规定于本草案中。原来民商两大法典之并存，多数之立法例虽亦如此，其学理上果正当与否，现尚为未决之问题。惟在中国，民商二法典使之并存，于实际上颇为便利也。又本案虽规定私法上之关系，然于公法上之关系并非全不规定。公法上之法律关系以规定于本草案为宜者，则收入本草案中。盖法典虽须尊重学理，然于实际上之便利亦不得轻视也。此外，私法上之法律关系亦非网罗于本草案中，因立法上及实际上之便宜，委诸特别法、条约及习惯等不少。”^[27]从时间上看，民律起草之前，《钦定大清商律》、《破产律》等即已起草颁行，遵循民、商分立的立法模式，如果在民法起草时再实行“合一”的编纂体例，肯定会给立法工作带来诸多不便，而从清末后期的法典编纂上看，清末所拟定的《大清商律》、《商律草案》也是民商分立的体例。就这样，关于民商合一或分立的第一次论争最终以“分立”模式的胜利而结束。

清末采用民商分立主要是基于两个原因：其一是在“先订商律”的思想指导下，贯彻“商战”思想，商律独立先行制定可谓水到渠成；其二是清民（商）事立法主要是师从德日，分立模式是具有继受法的性质。正因为此，清末的民商分立体例是历史形成的，并非是对分立与合一两种模式权衡比较后而作出的理性选择。^[28]

二、“民商合一”论在民初的流行

民初，民法的制定又被提上日程。1915年，北京政府法律编查馆完成了《民律草案亲属编》共7章，141条，该草案章节与《大清民律草案亲属编》大体相同，但在内容上有一定的改进。^[29]在民初积极推进民法立法的背景下，民商立法模式问题又引起人们的关注。不过，与清末不同，在这一时期，“民商合一论”逐渐成流行趋势，成为一种立法思潮。

民初，在持民商分立观点的学者或参与立法的人士中，爱斯嘉拉可谓是独树一帜。对于在中国是采用民商分立或采用民商合一，爱斯嘉拉的主张有一个明显的转变过程。起初，他在《中国私法之修订》一文中探讨了中国私法的渊源，在讨论单一债权法是否应“预先编订”后分别介绍了西方民商分立论和私法统一论的观点，并认为中国民商立法中应采取瑞士模式，将既存的1914年《商人通例》、《公司条例》并入债法中，即“应首先编订债权法”，并“将商法附入债权法典之债权通义各条文之内”。^[30]但后来，爱斯嘉拉被北京政府聘请起草商法典时，改变了原来的立场，转而主张实行民商分立。他的观点主要有三方面内容：

第一，确定民商立法模式，应考虑一国国情。他在《关于修订中国商法法典之报告》中说：“鄙人对于修订中国商法法典最初报告，曾主张将由法律关系而生之义务，编一专典，而商法亦包括其中。一年以来，悉心考察，觉前此主张之非是，而保存中国旧有之商事法制，期毋妨商民之习惯，为修订中国商法典所必不可忽也。”^[31]他强调：“研究修订中国商法法典应采何种议论，鄙人力主保存中国旧有之商事习惯，所有商会组合及其他制度，必不可废，惟稍加改革，增益其职务可耳。故鄙人起草商法典，将职业规定，归入于商人一章，仍不能不参酌中国旧有之习惯……修订中国商法法典，能保存中国旧有之商事习惯，复参合以新商法适用之条规，庶法典一颁，自无窒碍难行之虑矣。”^[32]

第二，修订法典应选择“最善方法”。他指出：一味模仿外国法典会造成“太远于国情，即不足以供人民之需要；名为法典，实则具文耳”。^[33]“是故修订法典良好之方法，固不在泥守外国之律文，实在应就世界各国立法例倾向之同异，而探索其原因，国民习惯也、地理关系也、普通历史政治也。种种要素，皆足以左右一国立法例，而定其倾向，此其故不可不知也。同一制度，乙国不采用，而甲国采用，是有理由焉。得其理由，然后更考察，经采用后，其制度为何若。盖制度见诸实行，原以供人类之需要，然往往因裁判所及法律著述家之解释，而效力大小，随而不同。彼泥守律文者，曷足以知一国之法制哉？”^[34]

第三，应引入国际通行的商事制度。他说：“关于商事立法制，如票据、海商部分，国际间意见之倾向，犹不能不详察。中国现时预备编纂法典，正宜趁此时机，将已行于各国而与中国商事习惯不甚冲突之票据、海商制度，试行于国中，以谋国际制度之统一也。”^[35]

民初，李炘在“商法之沿革及系统”中曾对民商合一的理由进行了介绍：一是“基于社会思潮之见解，谓商法为商业家——流通资本家之法，以彼等之利益为主。当商法编纂之际，立法者常征求商会、银行、公司等之意见，结局归于资本阶级之利益”，且“商法过重商习惯，其效力优于普通民法”，“商法存在，商人常较普通人保护为优”，这种不公平导致商法根本没有存在的理由；二是“民法商法并存之时，审判官关于审判诉讼之方式、举证之方法等”，会产生适用上的困难，并“易生实体规定之冲突”；三是“阻害法学之进步，盖商法独立存在，民法学者，不顾商法理论，商法学者对于民法，亦不加深究，致私法原理，不得保统一之步调，以图发展故也”。^[36]

对民商合一论进行系统阐述的是民初学者王去非。他认为：“商律为国内私法之一部，对于普通之民律法典，成为特别法，此为一般学者所公认，毫无疑贰者也。夫对于民律，别有商律之一大法典，其理由亟须说明。据吾辈见解，则谓商律法典之存在，仅本诸沿革之理由，非出于现今文明社会之所必要者。”^[37]在分析了德、法、英、日等国学者关于商法典应该独立存在的四种理由后认为，^[38]此“四种学说，皆不能阐明商律法典存在之理由，则商律法典不必存在也，明矣！”^[39]随后，王去非从两个方面进行考察，论证了民商分立的不合理性：

第一，从商法的适用、商法的历史发展方面考察，他认为：“决定商律适用之范围，必分别为商业或商行为，与夫其他之营业或普通之法律行为，然试将此两者，比较观察，何故前者独能适用商律，而后者则否？其理颇不可解，可见非有确然不易之根据”；而从法制的沿革方面看，“往古最进步之罗马法，并无自民律分离之商律法典，今日商业最发达之英美，亦无可与民律明确区别之商律，折衷德法两法系之瑞西债务法，亦综合民商二事而成者，由此可见近日法例，已有不认商律独立存在之倾向矣。”^[40]

第二，从商法各编的编纂体例方面考察，他认为民商分立的各种理由均不能成立，民商分立的编纂模式不具有合理性，商律各编都可“不必存在”，并分析了理由：其一，商律总则编不必存在的理由是：“法律主脑，斯为总则，而总则一贯的原则，乃法典组织之最大要件，有总则，则纲举目张，易于贯串，无总则，则体裁散漫，无所归宿。民律总则之一贯原则，为数甚多，而商律则寥寥无几，故缺乏法典组织之最大要件”，因此，商律总则可不必独立存在。其二，商律商行为不必存在的理由是：“商行为，居于商律独立编次之地位，且又列举各种商行为，则对于各该行为，应有详细之规定，然在各国，罕见其例，大都制定特别法，以支配之，并无窒碍，可见商律中之商行为编，并非必要。不但此也，商行为编中之交互计算、买卖及隐名合伙等规定，若专属商人，非商人不能适用，于实际不便，若商人适用，非商人亦能适用，则不当规定于商行为中”，因此，“不如删除商行为一编，而使其各成为完全之单行法”。其三，商律公司编不必存在的理由是：“公司法规，准用于营利的社团法人，故不如编制民律中，或制定为民律附属之单行法，较为妥当”，由此观之，“商律并非具有确然不可移易之价值”。其四，商律票据编不必存在的理由是：票据法，虽在有商律法典之国家，“使之成为单行法，亦复不少，如德意志、奥地利及匈牙利等国是也。夫网罗票据法于商律法典中，究其利益，不过图节省三四条文已耳，并无何等特殊理由，是则亦未始不可自商律分离，而成为单行法”。其五，商律海商编不必存在的理由是：“海商法规之大部分，凡与商行为绝无关系之船舶，咸得准用，与公司法同，故亦以独立制成单行法为适当，若是而商律之材料无余，其组织亦复解体，自然归诸消灭矣。”^[41]

此外，学者朱学曾在其“民商法统一论”一文中也力主民商合一，“一时学者从而和之”。^[42]

尽管民初学者推崇民商合一的立法体例，但这并未最终改变当时民商分立的立法模式。北京政府修订法律馆曾“延聘私法专家修订私法法典，内应实际社会之要求，外察挽回法权之情势，利在速成、刻不容缓，因此决定整理积年关于近世新立法之资料、及变法以来习惯上之贡献、新式之判例，而厘定民法、商法二种法典。私法学界虽有民商二法合并之高论，迫以国家利害，未遑从容讨论矣。”^[43]学者谢振民也分析道：“自民国十一年至十四年，……其编制体例，仍大致为民法与商法各独立为一法典。修订法律馆虽有民商合编之拟议，终以改编之业，繁而难举，非假以岁月，不克事，而当力图改进司法，收回法权之际，又未便将此等关系重要法典，置为缓图，故仍分别修订。”^[44]但是，民商合一论在民初的流行，其影响无疑是深远的，它为南京政府时期民商合一立法模式的最终确立进行了学理上的准备。

三、民商立法模式论争的终结

国民政府时期，民法的起草被列入日程，1928年，国民政府定都南京后，制定民法典被摆上议事日程。1929年1月，立法院第九次会议议决：“训政开始，各种法规，均待成立，权轻重而审缓急，应先行起草民法、商法、土地法、自治法、劳工法五种。”^[45]民法委员会、商法起草委员会分别成立。1929年2月至1930年12月，民法委员会先后完成了民法总则编、亲属编、继承编，初步完成了民法的法典化。民法的制定，深刻地影响着商法典编纂的独立性，正如学者所言：“编纂民法债编之始，首应解决者，即民商两法是否合一之问题。”^[46]

对于民商合一，这时期的学者亦采取了支持的态度，伍渠源在“民商各法宜统一论”一文总结、分析我国古代民商立法概况后指出：“吾国以农立国，历代重农轻商；商民既未成一特殊阶级，亦无特别团体，是以四民恒受治于一法。盖吾国习惯，民商历代统一，固无分编之必要也”；若能民商合一，“既可免立法主义之抵触，复可免条文之重复。凡属齐民，受治一法，执法者无适用纷歧之困难，治法者无研究不周之顾虑。”^[47]

随着民商合一论在法学界的流行，不可避免地影响了立法者对于民商立法模式的态度。在这一过程中，院长胡汉民、副院长林森的态度无疑起到了决定性作用。中央政治会议第180次会议核准了他们提议的编订民商统一法典的提案，胡汉民、林森的“提案”称：

查民商分编，始于法皇拿破仑法典。维时阶级区分，迹象未泯，商人有特殊之地位，势不得不另定法典，另设法庭以适应之。欧洲诸邦，靡然相效，以图新颖。然查商法所规定者，仅为具有商业性质之契约，至法律上原则或一般之通则，仍须援用民法，而商法上最重要之买卖契约，且多在民法中规定。是所谓商法者，仅为补充民法之用而已，其体例，固已难臻美备。且社会经济制度递嬗，信用证券，日益发达，投资商业者风起云涌，一有限公司之设立，其股票与债券类分散于千百非商人之手，而签发支票、汇票等事，昔日所谓之商行为，亦非复商人之所专有。是商行为与非商行为之区别，在学说上彰彰明甚，揆诸事实，已难尽符民商分编之理由，更失其理论之根据。故现世各国，如美、英、瑞士等均无商法法典，而暹罗、苏俄等国新订法典，又均将民商二法合并。是统一民商二法，已成为现代立法之趋势矣。我国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处。此次订立法典，允宜考实际之状况，从现代立法之潮流，订为民商统一之法典。其不能合并者，则分别订立单行法规以资通用，如公司法、票据法、海商法、保险法等是。如此则无论民商同遵一法，既免法典条文之揉杂，更符本党全民之精神。^[48]

1929年6月，中央政治会议第183次会议通过决议，决定编订民商统一法典。立法院遵照该项决议，后经立法院审议通过“提案审查报告”。在该审查报告书中，胡汉民、林森等又从历史关系、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编订标准及体例、民法与商法的关系等八个方面论述了民商合一的合理性。^[49]

这一时期，其他学者也极力支持民商合一的立法模式。施霖“民商法合一之理由”一文对大陆法系商法体例进行分析后，推崇民商合一模式，他指出：“商法应规定之事项，原无一定范围，而订为独立之法典，不免自取烦扰，而无实益。”^[50]施霖进一步强调说：“国家创制立法，以应付环境之需要，顺适世界之潮流，视其性质关系如何，以为分合增删之标准。设性质关系相同，则宜合并以免繁复；设性质关系互异，自宜另订单行法，以便适用，否则牵强附会，或妄自分离，庸有当乎？民商两法关联之处甚多……则取其共通之点合规定，而于不能相容之公司、票据、海商、保险等法，另订单行，可谓折衷至当矣。且各国民商两法已划一者，鲜有主张合而复分，其他未划分之国，学者之主张亦渐成一致。故民商法合一，已成世界立法之新趋势，我国何可独异。当兹励行平等之际，尤其力求消除各种阶级，更不可于立法方面，再划分民商界限，自应以同一法律，促进社会之进步。”^[51]

关于民商合一的理论，言之凿凿，但仍然遭到一些学者的指摘。日本学者我妻荣对此就持有相反的意见，并对胡汉民、林森提案的理由逐一进行了反驳。^[52]

尽管民商分立、民商合一的争论尚未彻底消弭，但只立民法典，不另立商法典的立法模式最终被立法院采纳，中国自此走上了一条有特色的民商立法模式。国民政府时期的这种民商立法模式，既不是民商分立，也不是简单地移植、照搬已有的其他国家的民商合一立法模式，而是采取了在“性质上能与民法合一规定”，均一一编入民法债编，“性质特异不能与民法合一规定者”，如公司、票据、海商、保险等则另订单行法的方法。^[53]这是对民商编纂方法的新探索，开辟了民商立法的新途径，是对世界范围内民商立法模式的一个重要贡献。